Cesare Beccaria en el siglo XVIII ( De los delitos y la penas, pág. 94, Altaya, 1994) juzgaba necesario distinguir al fallido fraudulento del inocente. El segundo, es aquel que después de un examen riguroso ha probado ante sus jueces que o la malicia de otros, o su desgracia, o contratiempos inevitables por la prudencia humana le han despojado de sus bienes, en ese caso ¿ por qué motivo bárbaro debería ser castigado?
EDICTO Por auto N° 2363/2022 de fecha 13/10/2022 dictado por el Sr/a. Juez Letrado de Concursos de 1° Turno, en los autos caratulados: "WALTER CONCURSO NECESARIO LEY 18387INCIDENTE DE CALIFICACIÓN", IUE 40-129/2022, se dispuso proceder a la publicación del decreto N° 2252/2022 de fecha 28/09/2022, dictado en los autos: "WALTER - CONCURSO NECESARIO LEY 18.387", IUE: 40-81/2022 el cual ordena la formación de pieza por separado de incidente de calificación a los efectos previstos por el Art. 197 de la Ley 18.387, para que dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación, cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo, comparezca denunciando los hechos que considere relevantes para su calificación como culpable. Las presentes publicaciones se realizarán SIN COSTO, por no existir recursos suficientes para cubrirlos, en virtud de lo dispuesto en autos (artículo 21 de la Ley N° 18.387). EN FE DE ELLO y de mandato judicial se expiden dos ejemplares de un mismo tenor, que sello y firmo en Montevideo, catorce de octubre de dos mil veintidós.. ALVARO DANIEL URRUTY MADAN, Actuario. Primera Publicación 18) (Sin Costo) 3/p 29092 Oct 17- Oct 19
La calificación del concurso.
Explica Martínez Val que desde el punto de vista sustantivo o mercantil, se ha observado una progresiva humanización del derecho concursal. En principio, en las legislaciones antiguas se estimaba siempre que el fallido era culpable, un defraudador. Era la herencia rigurosa del Derecho Romano. Decoctor, ergo fraudator. Se pasó luego al establecimiento de unas presunciones rigurosas y, por fin, a la admisión de la prueba en contra de algunas de tales presunciones de culpabilidad. Se ha llegado así, en el Derecho español (*) coincidentemente con la legislación uruguaya a dos clases de concursos, el fortuito o no culpable y el culpable. La calificación depende, entre otras cosas, de la concurrencia de la propia conducta del concursado en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, el resultado de la información contable y los libros. Las causas inmediatas y directas que ocasionaron el mal estado de los negocios. En el régimen español contemporáneo al autor, regía el Código de Comercio ibérico y en su artículo 887 definía a la fortuita como aquella en la que al concursado le sobrevienen infortunios casuales, por los cuales resulta su capital reducido al extremo de no poder satisfacer en todo o en parte sus deudas. El concurso culpable en el régimen vigente en España al año 1977, venía definido por conductas extramercantiles, gastos domésticos y personales excesivos y desproporcionados, ventas a pérdida, operaciones para retardar la declaración de concurso, contraimiento de obligaciones muy superiores al valor patrimonial que las respalda, defectos en la contabilidad, dilación en denunciar su estado, etc.
(*)España, Decreto Real 1/2020, artículo 443. En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. 4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. 6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. Artículo 444. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. Artículo 445. Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Artículo 455. 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación. 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición. No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición. 2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada. Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior. 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa. 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa. 5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.
Artículo 456. 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. 2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores. 3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. 4. En caso de reapertura de la calificación del concurso por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
A diferencia del régimen de la Ley 2.230, en que la calificación del concurso no estaba prevista para las sociedades anónimas (*) hoy se aplica a todos los concursados de la Ley 18.387. La norma no distingue entre los casos de convenio o liquidación de la masa activa, por lo tanto, todos los procesos concursales deben eventualmente transitar por el incidente de calificación, salvo aquellos a los que la ley expresamente exceptúa del mismo por haber reunido en forma acumulativa las condiciones que establece en artículo 196. Dice la norma,
en la misma resolución por la que apruebe el convenio u ordene la liquidación de la masa activa, el Juez del concurso mandará formar el incidente de calificación, que se abrirá con la solicitud de declaración del concurso de acreedores y los documentos adjuntos y con la sentencia que lo hubiera declarado.
(*)De acuerdo al derogado 1667 del Código de Comercio, para calificar la quiebra, no aplicable a las sociedades anónimas que se regían por la Ley 2.230, había que tener presente. 1- La conducta del fallido en el cumplimiento de las obligaciones que se le imponían en el derogado artículo 1578, es decir manifestación de la cesación de pagos ante la justicia dentro de los 5 días. 2- El resultado de los balances que se formaban sobre la situación mercantil del fallido. 3- El estado en que se encontraban los libros de su giro. 4- La relación que había presentado el fallido sobre las causas de la quiebra y lo que resultaba de los libros, documentos y papeles sobre el origen de ésta. 5- El resultado de la investigaciones de los derogados artículos 1636 y 1641 ( fecha de la suspensión de pagos).
En el régimen vigente de la Ley 18.387, la calificación del concurso es preceptiva tramitarla por el Juez cuando el concurso es necesario, al comienzo de la etapa de liquidación y realización de la masa activa.
Si el concurso es voluntario la calificación corresponde cuando el contenido del acuerdo no prevé cancelar la totalidad del pasivo o se propone cancelar la totalidad del pasivo en un plazo mayor a dos años.
La consecución del convenio entre el deudor y los acreedores se desvincula de la conducta que haya tenido el deudor con anterioridad a la aparición de la crisis económica que dio lugar al proceso judicial (Garrigues).
Exención de la calificación.
No procederá la formación del incidente de calificación cuando concurran acumulativamente las siguientes condiciones:
1)
El concurso de acreedores fuera voluntario.
2)
El convenio aprobado permita la satisfacción íntegra de los créditos concursales en un plazo no superior a dos años o, en caso de liquidación, que de lo actuado resulte que el activo del deudor es suficiente para satisfacer su pasivo.
La ley exonera de la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos: Cuando el concurso es necesario o cuando siendo voluntario, se aprobó un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulta especialmente gravoso para los acreedores o en caso de liquidación, que de lo actuado resulte que el activo del deudor es insuficiente para satisfacer su pasivo. En caso de liquidación de la masa activa, la calificación puede evitarse si el activo satisface el pasivo.
Concurso fortuito.
Cuando no concurren ninguno de los hechos que califican al concurso como culpable, este pasa a ser fortuito por lo que se concluye que el deudor ha sido víctima de un suceso desgraciado, infortunado, no habiendo infringido la regular y prudente buena administración mercantil que consagraba el derogado por la Ley 22/2003
artículo 887 del Código de Comercio español.
Si el preceptivo informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal coincidieran en la calificación del concurso como fortuito, se archivarán las actuaciones sin más trámites. En otro caso, la calificación como culpable se decidirá tras un contradictorio, en el que serán partes el Ministerio Fiscal, la administración concursal, el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación. La oposición se sustanciará por los trámites del incidente concursal.
Concurso culpable.
Los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia.
Será culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor, o en caso de personas jurídicas, de sus administradores de hecho o de derecho o de sus liquidadores. Art. 192.
La calificación de un concurso como culpable, dice Chalar ( Panorama…, pág. 399) no es consecuencia de la insolvencia, sino de determinadas conductas que inciden sobre ella y deben estar calificadas por el dolo ( voluntariedad dañosa) o por la culpa grave ( omisión de la diligencia exigible). En el caso que el concursado sea una persona jurídica, la conducta que se evaluará será la de sus administradores o liquidadores.
En el Anuario de Derecho Comercial, número 12 (pág. 25) cuando comenta sobre un tema de seguros, explica Rippe que la culpa tiene su propia graduación pudiéndose distinguir entre culpa grave, leve y levísima. Ambas se distinguen en el artículo 1344 del Código Civil pero no en el Código de Comercio. En el Código Civil, culpa es la falta de debido cuidado o diligencia (art. 1344). En el Código de Comercio, todo hecho u omisión que causa un perjuicio a otro ( Art. 221).
La culpa grave, no está claramente definida en nuestra legislación sino que se conceptualiza en el contexto de la normativa general y se desarrolla en la marco del la doctrina y la jurisprudencia.
En el dolo lo que se presenta es una conducta intencional, un acto específicamente orientado a provocar un daño. Existe conciencia y voluntad de la persona de cometer el acto, o conciencia y voluntad sobre el resultado dañoso del acto. En la culpa grave, lo que se produce o se plantea, en lo fundamental, son graves, groseros, explícitos hechos u omisiones, no necesariamente un acto querido o buscado. Lo que se produce es una grave negligencia u omisión que produce un determinado resultado y que se configuró porque se produjo una falta de razonable prudencia, de particular cuidado, de diligente actuación en el manejo de cosas y situaciones que generaron daños y perjuicios. Naturalmente, dice el autor, no es lo mismo ( pág. 26) culpa grave que negligencia. Ella es una omisión de menor nivel de gravedad, aquellas en que podría incurrir el buen padre de familia, buen hombre de negocios o un ordenado administrador y representante leal. Negligencia sería el no cumplimiento de precauciones mínimas, habituales y sencillas aconsejadas por la prudencia y cuidados básicos. Por otra parte ( pág. 27) también existe la culpa levísima, una categoría que incluye aquellas conductas que son contrarias a las que sólo un muy prudente padre de familia, buen hombre de negocios, etc., hubiera tenido que adoptar para prevenir el daño.
La ley al describir los hechos generadores de responsabilidad de los directores de las personas jurídicas ha incluido la culpa grave, en el entendimiento de que el riesgo empresario que caracteriza el tráfico mercantil impone adoptar con celeridad determinados criterios que pueden resultar posteriormente desafortunados ( Nissen).
Chalar y Mantero ( Panorama…pág. 384) dicen que ante la dificultad de la prueba del concurso culpable, y en particular el elemento subjetivo, el legislador optó por establecer un elenco de presunciones absolutas y relativas de dolo o culpa grave que pueden ser invocadas. La intención de la norma no es otra que facilitar la prueba de uno de los extremos que conducen a la culpabilidad del concurso. Tratándose de presunción iuris tantum, el concursado, para los autores, podrá probar su conducta diligente, o al menos que actúo con culpa leve, siendo aplicables los principios generales en materia de responsabilidad, por la cual se deberá también demostrar la existencia de un nexo causal entre la conducta del deudor y el hecho de que se trata.
Personas afectadas por la calificación del concurso como culpable.
Como expresa Mantero Mauri (Panorama…, pág. 420), la declaración de culpabilidad del concurso no supone la condena de los administradores de derecho y de hecho, liquidadores, integrantes del órgano de control interno y cómplices con penas de inhabilitación o a cubrir parcial o totalmente el déficit patrimonial. Para el autor, para que ello ocurra deberán configurarse los elementos constitutivos de la responsabilidad civil. La declaración de culpabilidad, es sólo un presupuesto habilitante del análisis ulterior de la responsabilidad individual subjetiva de cada soporte del órgano.
La figura del cómplice.
De acuerdo al derogado 1664 del Código de Comercio, no aplicable a las sociedades anónimas que se liquidaban por la ley 2.230, eran considerados cómplices de la quiebra fraudulenta.
El derogado 1665, establecía que los cómplices de los quebrados fraudulentos, además de las penas en que incurran con arreglo al Código Penal, serán condenados:
Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso, se expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, así como la identidad de los que deban calificarse como cómplices, justificando la causa.
Se consideran cómplices las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia ( art.195) .
Para Bacchi citando a Devis Echandía (Semana Académica 2019, pág. 43) de acuerdo al artículo 201 la sentencia que declare culpable al concurso puede suponer respecto de estos, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia. Como el cómplice no es una persona afectada por la calificación, no es sancionado con la inhabilitación ni puede ser condenado a la cobertura del déficit concursal pero si a los daños y perjuicios causados, como ya se dijo.
Holz y Rippe ,entienden que la prueba de la alegada complicidad y su elemento subjetivo será dificultosa, entrando en consideración aspectos tales como el tiempo transcurrido desde tal operación y la declaración de concurso, el grado y tipo de vinculación entre el tercero y el deudor o sus administradores o liquidadores, etc.
Dificultad probatoria que parece razonable en punto a que de lo contrario podría llegarse al absurdo de que cualquier operación celebrada con clientes o con proveedores aún mucho antes de la declaración del concurso, podría quedar incluida en la previsión del art. 195 con la inseguridad que ello podría causar.
Del informe del síndico o del interventor se debe dar traslado al Ministerio Público para que emita dictamen en el plazo de cinco días. Si el Ministerio Público no emitiese dictamen, se entenderá conforme con la propuesta de calificación.
Si el informe del síndico o del interventor y el dictamen del Ministerio Público coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el Juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones.
En otro caso, emplazará al deudor y a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o ser declaradas cómplices, a fin de que, en el plazo de diez días, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si el deudor o alguno de los comparecientes formulase oposición, el Juez la sustanciará por el procedimiento de los incidentes. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán conjuntamente en el mismo procedimiento. En caso de que ni el deudor ni los demás comparecientes formularan oposición, el Juez dictará sentencia en el plazo de cinco días.
El administrador de hecho.
El tema del administrador de hecho, dice Rodríguez Mascardí ( Cuaderno… Pág. 246) ha sido trabajado por la doctrina argentina. Se trata de una persona que si bien no aparece formalmente como integrante del directorio, en los hechos es quien tiene el poder de dirección.
Chalar y Mantero ( ADC, tomo 13, pág. 189) citando a Blengio expresan que son personas que, sin ocupar o controlar formalmente el órgano de la sociedad, ejercen, por cualquier vía, una influencia decisiva que determina la decisión o las decisiones. En otras palabras, es el sujeto que ejercita efectivamente la administración, sin que esté investido ( ni por consiguiente legitimado) para hacerlo de acuerdo a las exigencias legales y estatutarias. Citando a Miller, manifiestan que estamos ante esta circunstancia cuando sus instrucciones o influencias o injerencias determinan en el director de hecho, la adopción de una decisión ( …) que vulnera la ley, el estatuto o bien el código de conducta del buen hombre de negocios o la lealtad debida a la sociedad, y tal decisión es generadora directa de un daño a la sociedad, del que tanto el director de hecho como el de facto son responsables.
Para los autores, entonces, los rasgos identificatorios serían, pues, la ausencia de designación formal de estas personas como administradores o liquidadores ( lo que no implica que no puedan ocupar formalmente otro cargo en la entidad) y la existencia de un poder de decisión real en cuanto al accionar de la concursada. Citando a García-Cruces, se incluye dentro de esta categoría la circunstancia de que pueda ser administrador de hecho una empresa controlante. Para estos autores debe tratarse de un poder efectivo, no basta con la simple posibilidad de su ejercicio, se requiere que se haya ejercido en los hechos. Además, la existencia de administradores de hecho no importa la exoneración de responsabilidad para los de derecho, que están por su investidura en situación de tomar las medidas necesarias en caso de constatar irregularidades por parte de quienes actúan de facto. La doctrina española agrega, dicen los autores, que el poder de decisión debe ser en principio permanente y estable, pero se contradice el autor a continuación cuando expresa que tampoco concurre razón alguna para excluir actuaciones aisladas y ocasionales. Los autores discrepan con este segundo considerando. Citando a Blengio expresan que una actuación aislada no basta para considerar a una persona como administrador de hecho de una sociedad, porque el propio concepto de administración involucra una pluralidad de actos de una determinada calidad y de cierta continuidad. Por otra parte, es precisamente una actuación de esas características la que pondrá de manifiesto que su autor tiene un poder efectivo de gestión, administración y gobierno de la sociedad.
La Ley 19.820, que instaura a las Sociedades por Acciones Simplificada, define al Administrador de hecho como aquellas personas físicas o jurídicas que, sin ser administradores o representantes legales de la sociedad actúen o desempeñen de hecho, en forma estable y permanente, una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores o al representante legal.
En nuestro país, dice Ferreira Tamborindeguy (Semana Académica 2019, pág. 249), la figura del administrador de hecho, tuvo recepción en doctrina y jurisprudencia, para luego ser consagrada legalmente. La Ley 19.196 de Responsabilidad Penal Empresarial estableció la responsabilidad de aquellos que sin ser administradores formales, influyen de hecho en las resoluciones que adopta una sociedad y luego tiene impactos negativos para aquellos que la norma pretende proteger. Ferreira citando a Martorell, dice que es aquel que conduce una sociedad en virtud de un mandato tácito, o más concretamente, no en razón del título jurídico con el cual se es administrador, sino por el mero hecho de la administración que es algo que puede ocurrir o darse independientemente del título y la investidura. El administrador de hecho, dice Ferreira, es aquél que ha tomado las riendas de la condición de una sociedad, ya sea porque el administrador formalmente investido se lo ha permitido por acción u omisión, porque alguna situación excepcional lo ha colocado en esa posición o bien porque es quien intelectualmente concibe las decisiones que luego ejecutan él o los administradores formales.
La injerencia del sujeto en la sociedad – Bellocq, Manual de Sociedades por Acciones Simplificadas. pág. 149- debe ser estable y permanente. Por tanto, no corresponde calificar como administradores de hecho a sujetos que realizan intervenciones puntuales y aisladas, aunque sean trascendentes, por cuanto la ley que regula a dichas sociedades, exige que la actuación sea sostenida en el tiempo. En el derecho inglés ( Bellocq, Semana Académica 2019, pág. 220 - 226) el facto director es una persona que no ha sido formalmente designada– y por lo tanto no es de iure-pero, sin embargo, ha actuado como tal en la medida que ha asumido abiertamente un papel directivo en la conducción de los asuntos de la empresa, citando jurisprudencia anglosajona, se aprecian las siguientes circunstancias: desarrolló funciones que sólo podían ser desarrolladas por un director en igualdad de condiciones que el resto, se presentó como tal, ejerció influencia en el Directorio. Para Ferreira, el notorio lleva adelante la administración en lugar del de iure.
Para Bellocq, el facto director- Ferreira notorio- se diferencia en dicho derecho del shadow – oculto- director, citando a Dignam y Lowry, dice que es un sujeto que busca eludir los deberes y responsabilidades de los directores, permaneciendo en la penumbra e instruyendo y dirigiendo la acción de los miembros del directorio o el órgano de administración unipersonal. Para Ferreira, el director oculto es el actor intelectual de las decisiones que luego ejecuta el director de jure. Para Bellocq no basta con tener la posibilidad de ejercer una influencia sino que hay que ejercerla efectivamente. La norma exige que la actuación sea sostenida en el tiempo. El segundo se distingue del primero, por el hecho que el director oculto busca eludir los deberes propios de los directores permanentes, mientras que el administrador de hecho pero no en la sombra, ejerce su injerencia abiertamente.
En España, el artículo 236 del Decreto Real 1/2010 dice que la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
Rodríguez Mascardi (Semana Académica 2018, pág. 362) enseña que la sociedad dominante o la persona física administradora de un grupo de sociedades podría ser considerada como administradora de hecho y no simple cómplice, en el concurso de alguna de sus dominadas, cuando el grado de centralidad y la intensidad de los poderes se confunden con los propios de los administradores societarios, de manera continuada, duradera y estable. En sede de calificación del concurso, se impone una responsabilidad derivada de la concurrencia de determinadas actuaciones realizadas con dolo o culpa grave que han provocado o agravado la insolvencia y determinado por lo tanto, un perjuicio para los acreedores, solución que equivale a una consolidación sustantiva.
Puede darse que tanto las sociedades integrantes del grupo como sus administradores o el administrador del grupo sean declarados simplemente cómplices en el concurso calificado como culpable.
En caso de haberse alcanzado un convenio con quitas a favor del deudor de los créditos quirografarios, los importes que se obtengan en la ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada. Art. 205. Si solo se hubiera concedido espera las cantidades se destinarán al pago anticipado.
Presunciones de culpabilidad.
La ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y a continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso.
Contra la regla general de que la culpa y el fraude no se presume (Garrigues), la ley establece presunciones de una y otro, en relación con la conducta del fallido, antes y después de la declaración de concurso. La Ley distingue entre los hechos que engendran una presunción absoluta que no admite prueba en contrario y aquellos otros que fundan una presunción de las que admiten prueba en contrario. La enumeración de los hechos calificadores del concurso tiene carácter limitativo, precisamente porque acarrean la aplicación de normas punitivas.
Holz y Rippe se preguntan si las presunciones previstas por la Ley son una enumeración taxativa, diferenciando las absolutas de las relativas. Para estos solo las primeras lo son ya que constituyen una excepción al principio general que rige en el derecho nacional de que las presunciones admiten prueba en contrario.
Para una corriente doctrinal en España ( Germán, Concurso y Estado de Insolvencia) las presunciones del artículo 165 de la ley de 2003, vigente hasta 2020, tan sólo sirven al propósito de ayudar a la determinación de la existencia de dolo o culpa grave ante la verificación de las conductas contempladas en la norma, pero deberá, pese a ello, probarse en todo caso la participación del deudor común en el origen o empeoramiento de su estado de insolvencia. Resulta necesario, dice el concursalista, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la Ley y la generación o agravación de la insolvencia. La Audiencia Provincial de Vizcaya, España, en su sentencia del 20 de febrero de 2015, afirma acompañar la matización del Tribunal Supremo a su original criterio interpretativo del alcance de las presunciones, al considerar cubierta por las presunciones de la Ley, tanto la culpa o dolo, como el nexo causal en la generación o agravamiento de la insolvencia, de forma que la presunción legal iuris tantum…no es solo de culpa y dolo sino también de nexo causal.
Presunciones absolutas de culpabilidad. Art. 193.
Artículo 193. (Presunciones absolutas de culpabilidad).- El concurso se calificará como culpable, además, en los siguientes casos:
Para Germán (Semana Académica 2020, pág. 334), la expresión gramatical “ además”, indica que la sola configuración de culpa grave o dolo por parte de los administradores de la concursada, sean estos de hecho o de derecho, en la producción o agravación del estado de insolvencia, sería suficiente para la declaración del concurso como culpable. Ahora bien, dice el concursalista uruguayo, la Ley adiciona una serie de presunciones absolutas de culpabilidad que no admiten prueba en contrario y cuyo acaecimiento determina la culpabilidad, con absoluta independencia de la existencia o inexistencia de factor de atribución subjetivo adicional.
1)
Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se hubiera iniciado o fuera de previsible iniciación.
Chalar y Mantero ( ADC, tomo 13, pág. 192) expresan que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, alzamiento es la desaparición u ocultación que de su fortuna hace el deudor para eludir el pago a sus acreedores. Por su parte, el hoy derogado art. 1663 del Código de Comercio establece que hay alzamiento cuando un comerciante, sin dejar quien lo represente y cumpla con sus obligaciones, se fuga u oculta sustrayendo el todo o parte de sus bienes.
Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado.
En este caso el deudor por sí o través de sus directores, prosiguió abusivamente una explotación deficitaria que no podía conducir sino a la cesación de pagos ( Guyenot). Como es menester circunscribirla en el tiempo, se fijo el plazo de dos años.
Se entiende por infracapitalización ( Olivera García, ADC, Tomo 13, pág. 11) la situación en la cual la sociedad cuenta con recursos propios notoriamente insuficientes para el desarrollo de la actividad empresarial que se propone realizar. Citando a Paz Ares, dice es una desproporción conmensurable o inequívocamente constatable entre la magnitud del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se programe para llevar a efecto el objeto social. Citando a Ulmer, supone la situación de que su capital no es suficiente para satisfacer, de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva o propuesta las necesidades financieras de mediano y largo plazo no susceptibles de ser normalmente cubiertas por créditos de terceros.
En las sociedades por acciones cerradas, comunes y simplificadas y en las divisibles en cuotas sociales, el capital tiene una función de productividad ( Olivera García, ADC, Tomo 13, Pág. 16), por ello en ellas debe existir una relación proporcional mínima entre el objeto que la sociedad se propone desarrollar y los recursos aportados por los socios para ello.
Para Olivera García, la infracapitalización puede ser material o nominal. Originaria o superviniente ( Panorama…, pág. 393).
Es material originaria, cuando en el momento de la constitución de la sociedad, no existe un aporte o suscripción de capital que resulte suficiente para atender a las necesidades financieras de la actividad propuesta.
Es material superviniente, cuando la insuficiencia en la aplicación de recursos propios se produce, o bien como un cambio en el volumen de la actividad de la propia sociedad, que determina que la actividad propuesta requiera de una mayor aplicación de capital; o bien de una excesiva extracción de recursos sociales por socios o accionistas, a través de la distribución de dividendos u otros mecanismos. En este sentido, las funciones de garantía y de productividad convergen entre sí. La mejor garantía para los acreedores es la existencia de una actividad social próspera y rentable. El mantenimiento en el patrimonio social de aquellos recursos necesarios para asegurar dicho nivel de actividad deber representar el auténtico límite a la potestad de socios y accionistas de detraer fondos de dicho patrimonio a título de dividendo.
Olivera García (Panorama… pág. 393), dice que cuando los recursos propios son desproporcionadamente inferiores a los requeridos técnica y comercialmente para el desarrollo del negocio propuesto, se produce un desplazamiento del riesgo empresarial hacia los acreedores. La infracapitalización debe ser notoria, manifiesta, evitando la inseguridad jurídica que provocaría pretender establecer criterios más precisos y tratar de que el magistrado se subrogue en las decisiones financieras empresariales. En consecuencia, debe entenderse que una sociedad se encuentra infracapitalizada cuando, analizando la actividad y los proyectos efectivamente encarados por la misma, sus decisiones de inversión o de operativa empresarial, se constata un financiamiento con recursos propios notoriamente insuficientes.
La fijación del capital de una sociedad comercial ( Olivera García, pág. 415) es realizada por sus socios o accionistas fundadores, quienes tienen la potestad de disponer los aumentos de capital social a través del órgano de gobierno. Los administradores y menos aún los liquidadores o los miembros del órgano de control interno, no tienen el poder de fijar o de aumentar el capital social. En consecuencia, dice Olivera García, cuando la infracapitalización genética o superviniente sea producto de la omisión de los socios o accionistas de aportar el capital necesario, difícilmente pueda imputarse responsabilidad a administradores de derecho o de hecho, por un defecto en un acto de gobierno y no de administración.
Bacchi, citando a Olivera, (Semana Académica 2018, pág. 47) dice que no existe fórmula general u objetiva que pueda aplicarse: la comprobación deberá realizarse caso por caso, teniendo en cuenta las características de cada situación particular a lo largo del período establecido en la ley. Que todo sobreendeudamiento supone infracapitalización, no obstante, cuando la infracapitalización es genética o superviniente, es decir es producto de la omisión de los socios o accionistas de aportar el capital necesario, difícilmente puede imputarse responsabilidad a administradores de derecho o de hecho, por un defecto en el acto de gobierno y no de administración.
Por ejemplo la resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia de la República Argentina, al referirse al objeto social de las sociedades comerciales dispone que el conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social. Olivera García desaconseja esa solución ( ADC Tomo 13, pág. 24) ya que resulta imposible contar con parámetros objetivos que permitan determinar exactamente el monto de los recursos propios que la sociedad debe aportar o retener para financiar adecuadamente su actividad. Sin embargo esta dificultad no puede considerarse óbice para que se determinen judicialmente los supuestos de responsabilidad cuando los recursos propios aplicados resultan notoriamente insuficientes para la actividad que la sociedad desarrolló.
Para Germán ( Semana Académica 2020, pág. 334), el Síndico o el Interventor en su propuesta de resolución y el Juez en su sentencia, deberán limitarse a analizar el volumen de fondos propios aplicados por el deudor a la actividad y, una vez determinado, si fue manifiestamente insuficiente y/o inadecuado. Cita la Sentencia 658/2015 de la Suprema Corte de Justicia que establece que el supuesto antedicho es de carácter objetivo.
Una cosa bien diferente a la infracapitalización ( Olivera García, Panorama…, pág. 394) es la situación en la cual puede llegar a encontrarse la sociedad, por la circunstancia de haber acumulado pérdidas derivadas de su propia operativa. No existe una obligación de los socios o accionistas de recapitalizar la sociedad o reintegrar el capital perdido.
Para Olivera García, hay Infracapitalización nominal, cuando los socios suministran los recursos necesarios para el giro, pero bajo un título diverso al correspondiente a aporte, por ejemplo mediante préstamos a la sociedad, además lo hicieron no a título de aporte sino a título de crédito. En una sociedad infracapitalizada, los socios o accionistas no asumen el riesgo propio de su condición societaria sino que comparten con los demás acreedores, el riesgo, pero a diferencia de esos otros acreedores, esta situación se produce en un escenario de asimetría en la información.
Los aportes realizados de esta forma (ADC Tomo 13, Olivera García, pág. 23) representan un privilegio para los insiders, que conocen la situación de la sociedad, en contraposición a los outsiders. La capacidad de incidir en las decisiones sociales les permite disponer en cualquier momento de los créditos otorgados. Dicho otorgamiento se vuelve ilegítimo, para el profesor, cuando sustituye al aporte y se realiza a expensas de la insuficiencia de los recursos propios para el desarrollo de la actividad que la sociedad se ha propuesto. Olivera García ( ADC Tomo 13, pág. 20) citando a Paz Ares señala que la insuficiencia o ausencia de capital debería sustituirse con una atenuación o supresión de la limitación de la responsabilidad.
La infracapitalización nominal no es causa de culpabilidad del concurso para Olivera García ( Panorama…, pág. 395). No existe una insuficiencia de aporte sino una imputación incorrecta del mismo a pasivo, en lugar de hacerlo a la cuenta de capital. En consecuencia, la infracapitalización nominal resultará irrelevante a la hora de determinar la solvencia de la sociedad y resultará también irrelevante a la hora de calificar la conducta del deudor. No obstante, la LCRE le otorga a los socios o accionistas la calificación de subordinados.
Cuando, antes de la declaración del concurso de acreedores, hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Chalar y Mantero ( ADC T. 13, Pág. 193) dicen que la norma antedicha refiere a actos de disposición de carácter fraudulento, que se vincula con el concepto de fraude pauliano. Este tipo de acto está relacionado con lo que dan lugar a la acción revocatoria concursal.
Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad.
Cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.
En esta caso hay intención del fallido de defraudar a la masa de acreedores, no a un acreedor aislado (Garrigues). Estas falsedades pueden ser disimulación del pasivo, omitiendo la declaración de un crédito, simulación del activo, etc.
Presunciones relativas.
Para Bacchi citando a Devis Echandía (Semana Académica 2019, pág. 42) las presunciones relativas admiten prueba en contrario, por lo cual el concursado podrá producir prueba sobre su actuar diligente o sobre la falta de nexo causal entre su conducta y la insolvencia.
A ello se acompaña una enumeración de presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave en la conducta del deudor, o de sus representantes, presunciones que admiten por tanto, prueba en contrario ( Martínez Sanz).
Serán presunciones relativas de culpa grave, es decir admiten prueba en contrario. La circunstancia de que el deudor hubiera incumplido:
Artículo 194. (Presunciones relativas de culpabilidad).- Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos:
Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso.
Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores.
La exposición de motivos de la ley española 22/2003 dice que se establece en esta, con un sentido positivo, el deber del deudor de colaborar con los órganos del concurso, informarles de cuanto sea de interés de éste, auxiliarles en la conservación y administración de la masa activa y poner a disposición de la administración concursal los libros y documentos relativos al ejercicio de su actividad profesional o empresarial (*)
Germán (Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 343) explica que para que el incumplimiento del deber de colaboración implique la calificación de un concurso como culpable se debe acreditar la falta de cooperación del deudor ( y en caso de ser persona jurídica, la de sus administradores, de hecho y de derecho), la producción o agravación de la insolvencia ( en este caso será agravación por el especial momento donde comienza el referido deber de cooperación) , y el nexo causal o relación de causalidad existente entre la falta de colaboración ( presunción relativa de culpabilidad) y la agravación de la insolvencia.
Cuando el deudor hubiera incumplido con su obligación de preparar, en tiempo y forma, los estados contables anuales, estando legalmente obligado a ello.
Para Holz y Rippe las presunciones de este artículo no son de culpabilidad del concurso sino de culpa grave del deudor, por lo cual aún si la misma se entendiera probada deberán asimismo acreditarse los demás elementos que preceptúa el artículo 192.
En caso de incumplimiento del convenio, el concurso se calificará culpable cuando en ese incumplimiento hubiera existido dolo o culpa del deudor. Art. 204.
Trámite:
En la misma resolución por la que apruebe el convenio u ordena la liquidación de la masa activa, el Juez del concurso mandará formar el incidente de calificación, que se abrirá con la solicitud de declaración del concurso de acreedores y los documentos adjuntos y con la sentencia que lo hubiera declarado ( art. 196). Dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación en el Diario Oficial de la resolución judicial que ordene la formación del incidente de calificación, cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo podrá comparecer ante el Juez del concurso, denunciando los hechos que considere relevantes para la calificación del concurso como culpable.
Transcurrido el plazo antedicho, el síndico o el interventor, dentro de los quince días siguientes, presentará al Juez del concurso un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de acreedores, con propuesta de resolución.
Consecuencias de la calificación del concurso como culpable.
Esta calificación del concurso como culpable o fortuito habrá de incidir en la imposición de penas de inhabilitación para el deudor y sus cómplices, pérdida del derecho de crédito de estos últimos, así como en la generación de la responsabilidad patrimonial de administradores y liquidadores, de hecho o derecho por el déficit patrimonial de la masa del concurso.
La sentencia que califique el concurso como culpable habrá de determinar las personas afectadas y, en su caso, las declaradas cómplices ; impondrá a todas aquéllas la inhabilitación para administrar bienes ajenos y propios, y para representar a cualquier persona, sanción que será temporal, de 5 a 20 años- ; les impondrá, asimismo, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubieren obtenido del deudor o recibido de la masa activa, más la de indemnizar los daños y perjuicios causados. Para el artículo 448.2 de la Ley española 16/2022, el informe de calificación tendrá la estructura propia de una demanda si el administrador concursal solicitara la calificación del concurso como culpable.
Este incidente termina con una sentencia que califica al concurso como culpable o fortuito en relación a la conducta del concursado frente a la insolvencia. Si el concurso es calificado como culpable, implica una conducta dolosa o culpable por parte del sujeto que ha sido declarado en concurso.
La sentencia que declare culpable al concurso tendrá el siguiente contenido ( art. 201):
1)
La declaración del concurso como culpable, con expresión de la causa o de las causas en que se fundamente la calificación.
2)
La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices.
3)
La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.
4)
La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia.
Inhabilitación.
Caffera y Berdaguer Mosca (Semana Académica 2019, pág. 53) dicen que el artículo 201 tiene consecuencias personales y patrimoniales. Es personal la inhabilitación del deudor. Son patrimoniales la pérdida de derechos sobre los activos concursales, la obligación de reintegrar bienes y derechos a la masa activa y la eventual responsabilidad por el déficit patrimonial.
Como consecuencia de la misma se inhabilitará al deudor, administradores o liquidadores, aún de hecho y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales. En el caso de las personas físicas, el Juez en resolución posterior, oídos previamente los interesados, nombrará un curador que se encargue de la administración de los bienes del inhabilitado. En el caso de las personas físicas, si la inhabilitación impide formar la voluntad corporativa, él Síndico o el Interventor convocarán a una asamblea de socios o accionistas para el nuevo nombramiento de administradores. Art. 202.
La inhabilitación, dice Olivera García (Panorama…, pág. 353) constituye una auténtica sanción penal, impuesta en la vía concursal. Se inscribirá en el Registro Nacional de Actos Personales, en concordancia con el artículo 35 de la Ley 16.871. Ciavattone expresa que la Ley española refiere únicamente a bienes ajenos, a diferencia de la Ley uruguaya que abarca los propios.
La legislación uruguaya podría admitir un convenio de reorganización empresarial y pago con quitas y esperas, e igual calificar al concurso como culpable.
En el caso de las personas jurídicas, se podría inhabilitar al administrador por un período de tiempo no menor a cinco años, donde en una sociedad por acciones, anónima o simplificada, quien debe administrar la empresa podría coincidir con el titular mayoritario del capital integrado, tratándose de una empresa cuasi familiar. De su actividad personal se tiene que administrar a la empresa, pagar las cuotas del convenio, pero a la vez resulta con una condena de inhabilitación. La legislación española es más sensata al disponer en el artículo 455 del Real Decreto 1/2020, que excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.
Pérdidas de derechos creditorios contra la masa.
La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales.
Condena a cubrir el déficit.
Para Martínez Sanz, el régimen vigente en España hasta 2020, se hallaba en armonía con la posibilidad de trabar embargos preventivos sobre administradores, liquidadores o integrantes de la comisión fiscal, en sus cargos en el momento de la declaración de concurso o hasta dos años antes de dicha fecha. Esta posibilidad, se trataba de una norma muy importante que constituía una medida de aseguramiento de lo prevenido en el artículo 203 de la Ley uruguaya, que permite al Juez en la sentencia de calificación del concurso, condenar a los administradores o liquidadores de la persona jurídica, a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. Estos preceptos acentúan el rigor en el tratamiento para con los administradores de las sociedades, y en su filosofía conectan en cierta forma con preceptos de la Ley de Sociedades Comerciales en lo relativo a la acción social de Responsabilidad Civil contra los administradores o liquidadores de la misma.
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva. Si existiera un resto y el convenio contuviera una espera para el pago de los créditos quirografarios, las cantidades a que se refiere el inciso anterior se destinarán al pago anticipado de los últimos plazos.
Estamos en el ámbito de la responsabilidad civil, dice Olivera García
(Panorama…, pág. 417), con un límite máximo que es el que no podrá resultar superior al déficit patrimonial del concurso.
En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia debería individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, dice la legislación española.
Entonces, la sentencia de calificación puede contener la condena a cubrir total o parcialmente la masa pasiva o puede no contenerla. La ley utiliza la expresión “podrá” (pág. 414). Como señala Bacchi (Semana Académica 2019, pág. 51) , el artículo 194, al referirse a la posibilidad de condenar a los afectados por la calificación ( administradores, liquidadores, etc.) dice expresamente, “ o a algunos de ellos”, lo que claramente habilita e impone la discriminación de las conductas de cada uno de los sujetos involucrados así como una eventual cuantificación disímil del daño ocasionado por cada uno de los que efectivamente proceda condenar a la reparación. En consecuencia, dice Olivera García ( Panorama…, pág. 416) deberá analizarse si se trata de perjuicios causados por una decisión del órgano de administración o por actos realizados fuera del mismo, si todos los administradores participaron; si algunos se opusieron; etc. Serán de aplicación al respecto, las causales de exclusión de la responsabilidad establecidas por la ley 16.060., artículo 391, correspondiendo al Juez determinar la parte contributiva de cada responsable en la causación del daño ( artículo 83). Estamos en presencia de una clara responsabilidad de naturaleza subjetiva, por lo que deberá determinarse el grado de culpabilidad de los actores y su contribución en la producción del daño.
Machado y Varela citando a Olivera García (Semana Académica 2020, pág. 341) dicen que no existe una imputación de responsabilidad necesaria. La condena a cubrir el déficit no puede ser preceptiva ya que, no en todos los casos podrá identificarse administradores, liquidadores o miembros del órgano de control interno a quienes puedan imputarse dolo o culpa grave. Citando a López Rodríguez concluyen que la imputación es a título individual, debiendo el Juez verificar cuál ha sido la conducta seguida por cada uno y sobre esta base, justificar la particular condena o, en su caso, la absolución.
La disposición dice Olivera García (Panorama…pág. 416) exige que los administradores hayan incumplido con sus deberes fiduciarios, que hayan actuado con dolo o culpa grave, y que exista un vínculo de causalidad entre su comportamiento y el daño causado, cuya reparación se impone. La naturaleza concursal de la norma determina que la Ley solamente se preocupe de los acreedores ante la insolvencia del deudor ( pág. 418). Si socios o accionistas consideran que, satisfecho el pasivo concursal existe aún responsabilidad de estos funcionarios a ser reclamada, deberán acudir para esto, a los mecanismos de la ley societaria, ya que estaríamos en presencia de un caso de responsabilidad social por incumplimiento de deberes fiduciarios. Desde la misma, el Síndico o el interventor estarán legitimados, dice Olivera García ( Panorama… pág. 350) para promover contra los administradores o liquidadores condenados, la acción correspondiente, para que éstos viertan a la masa, el monto de la indemnización fijada. El producido de la misma será distribuido entre los acreedores, de acuerdo con el régimen general del concurso. Nuestra Ley recogió esta solución, siguiendo el Anteproyecto de la Ley de Concursos español de 1995, la cual solo fue parcialmente recogida por la Ley española de 2003, que limitó dicha condena a los concursos en fase de liquidación (artículo 172.3) y no a los que hubiesen finalizado por convenio ( pág. 355).
La responsabilidad, dice Mantero Mauri ( Panorama…, pág. 433) nunca es solidaria, a diferencia de la nueva legislación española que puede ser con o sin solidaridad. El artículo 201 de la ley concursal expresa que en el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
Con el debido respeto de la posición del autor antes citado, en el caso de las sociedades anónimas dicha solución puede ser dudosa. Es bueno recordar que el artículo 391 de la Ley 16.060, establece que el administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas o los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el art. 83, es decir no haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave. La responsabilidad solidaria de los directores de una sociedad anónima es consecuencia del carácter colegiado del órgano, que impone a cada uno de sus integrantes un deber de vigilancia o control de la totalidad de la gestión empresaria y la invocación de no haber tenido injerencia en la administración de los negocios sociales no entraña causal exculpatoria alguna. La sociedad anónima no podría tener en cuenta una división interna de cometidos que no está autorizada por el acto constitutivo o la asamblea ( Brunetti). Quien quiere librarse de la responsabilidad solidaria ha de probar las circunstancias que sirven para liberarlo. De esta forma, la sentencia de responsabilidad, pronunciada contra los administradores, no tendrá efecto respecto de él.
Delito de fraude concursal.
Artículo 248.
(Fraudes concursales).- El deudor que, fuera de lo establecido en el artículo 253 del Código Penal y en oportunidad de la solicitud del concurso o en cualquier etapa posterior, exagere u oculte su activo o su pasivo, reconozca o aparente privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente, sustraiga o esconda los libros sociales, acuerde u otorgue a sus acreedores con cargo a la masa activa ventajas particulares en razón de su voto, será castigado con un año de prisión a cinco años de penitenciaría.
En el caso de las personas jurídicas, incurrirán en este delito los socios, directores, administradores, de hecho o de derecho, que hayan aprobado la realización o hayan realizado los actos constitutivos del delito.
Artículo 249. (Obligación de denunciar).- El Juez del concurso, los síndicos, los interventores, los auxiliares, los técnicos o los peritos en el ejercicio de sus funciones, que tuvieran conocimiento de hechos o circunstancias que en su opinión configuren alguno de los delitos previstos en el artículo 248 o de cualquier otra figura delictiva, tendrán la obligación de denunciarlo a la justicia penal competente.
Para Bolaffio, los acreedores aceptan la solución amistosa del convenio o el APR en sustitución de la liquidación de la masa activa partiendo del presupuesto de que la situación económica del deudor fuese realmente la que declaró y que con mayor razón se creía verdadera después de las averiguaciones y de la opinión de la administración del concurso. ¿En que consiste el fraude?
Exageración
Del activo.
Siguiendo a Romero (Concursos y Quiebras, pág. 136) si el deudor exagera fraudulentamente su activo, aparentará una solvencia o capacidad de repago de la que carece. Esto podría incidir en la decisión del acreedor que decida apostar por la continuidad de la explotación.
Del pasivo.
Hacer aparecer dolosamente un pasivo inexistente importa la misma consecuencia, para los acreedores, que la importante dispersión del activo ( Bolaffio). El deudor, con el propósito de engañar a los acreedores, denuncia dolosamente un total de deudas superior a la real (no solamente en el monto, sino también en la calidad, afirmando desprovistas de garantías reales deudas que están provistas de ellas) o no haciendo comparecer o haciéndolo en forma diferente una parte importante de su activo ( por tanto, no sólo sustrayendo los bienes, sino disminuyendo su valor con declaraciones embusteras).
Ventaja ilícita para algún acreedor.
La ventaja ilícita del acreedor esto es, la utilidad que el acreedor ha tratado de procurarse sobre los bienes del deudor, evitando someterse al igual tratamiento de los otros acreedores quirografarios (Bolaffio).
Ocultación de activos.
Mediante la ocultación de activos (Romero), el deudor puede presentar un cuadro patrimonial lúgubre, que persuade al acreedor de dar su conformidad a partir de la magra o nula expectativa de recupero que tendría en caso de que el patrimonio del deudor fallido fuese liquidado.
Al sustraer al patrimonio, que es la garantía común de los acreedores, la cuota que excede de lo correspondería en una distribución proporcional, es enriquecerse indebidamente con el perjuicio económico provocado a sus compañeros de desdicha ( Bolaffio).
El concursado puede ser sancionado penal y civilmente. La resolución en sede civil influye sobre la penal como condición objetiva de procedibilidad pero el delito va a ser apreciado por la Justicia Penal con total independencia ( Rodríguez Mascardi, Cuaderno…pág. 246).
Explica Martínez Val que desde el punto de vista sustantivo o mercantil, se ha observado una progresiva humanización del derecho concursal. En principio, en las legislaciones antiguas se estimaba siempre que el fallido era culpable, un defraudador. Era la herencia rigurosa del Derecho Romano. Decoctor, ergo fraudator. Se pasó luego al establecimiento de unas presunciones rigurosas y, por fin, a la admisión de la prueba en contra de algunas de tales presunciones de culpabilidad. Se ha llegado así, en el Derecho español (*) coincidentemente con la legislación uruguaya a dos clases de concursos, el fortuito o no culpable y el culpable. La calificación depende, entre otras cosas, de la concurrencia de la propia conducta del concursado en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, el resultado de la información contable y los libros. Las causas inmediatas y directas que ocasionaron el mal estado de los negocios. En el régimen español contemporáneo al autor, regía el Código de Comercio ibérico y en su artículo 887 definía a la fortuita como aquella en la que al concursado le sobrevienen infortunios casuales, por los cuales resulta su capital reducido al extremo de no poder satisfacer en todo o en parte sus deudas. El concurso culpable en el régimen vigente en España al año 1977, venía definido por conductas extramercantiles, gastos domésticos y personales excesivos y desproporcionados, ventas a pérdida, operaciones para retardar la declaración de concurso, contraimiento de obligaciones muy superiores al valor patrimonial que las respalda, defectos en la contabilidad, dilación en denunciar su estado, etc.
(*)España, Decreto Real 1/2020, artículo 443. En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. 4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. 6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. Artículo 444. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. Artículo 445. Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Artículo 455. 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación. 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición. No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición. 2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada. Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior. 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa. 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa. 5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.
Artículo 456. 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. 2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores. 3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. 4. En caso de reapertura de la calificación del concurso por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
A diferencia del régimen de la Ley 2.230, en que la calificación del concurso no estaba prevista para las sociedades anónimas (*) hoy se aplica a todos los concursados de la Ley 18.387. La norma no distingue entre los casos de convenio o liquidación de la masa activa, por lo tanto, todos los procesos concursales deben eventualmente transitar por el incidente de calificación, salvo aquellos a los que la ley expresamente exceptúa del mismo por haber reunido en forma acumulativa las condiciones que establece en artículo 196. Dice la norma,
en la misma resolución por la que apruebe el convenio u ordene la liquidación de la masa activa, el Juez del concurso mandará formar el incidente de calificación, que se abrirá con la solicitud de declaración del concurso de acreedores y los documentos adjuntos y con la sentencia que lo hubiera declarado.
(*)De acuerdo al derogado 1667 del Código de Comercio, para calificar la quiebra, no aplicable a las sociedades anónimas que se regían por la Ley 2.230, había que tener presente. 1- La conducta del fallido en el cumplimiento de las obligaciones que se le imponían en el derogado artículo 1578, es decir manifestación de la cesación de pagos ante la justicia dentro de los 5 días. 2- El resultado de los balances que se formaban sobre la situación mercantil del fallido. 3- El estado en que se encontraban los libros de su giro. 4- La relación que había presentado el fallido sobre las causas de la quiebra y lo que resultaba de los libros, documentos y papeles sobre el origen de ésta. 5- El resultado de la investigaciones de los derogados artículos 1636 y 1641 ( fecha de la suspensión de pagos).
En el régimen vigente de la Ley 18.387, la calificación del concurso es preceptiva tramitarla por el Juez cuando el concurso es necesario, al comienzo de la etapa de liquidación y realización de la masa activa.
Si el concurso es voluntario la calificación corresponde cuando el contenido del acuerdo no prevé cancelar la totalidad del pasivo o se propone cancelar la totalidad del pasivo en un plazo mayor a dos años.
La consecución del convenio entre el deudor y los acreedores se desvincula de la conducta que haya tenido el deudor con anterioridad a la aparición de la crisis económica que dio lugar al proceso judicial (Garrigues).
Exención de la calificación.
No procederá la formación del incidente de calificación cuando concurran acumulativamente las siguientes condiciones:
1)
El concurso de acreedores fuera voluntario.
2)
El convenio aprobado permita la satisfacción íntegra de los créditos concursales en un plazo no superior a dos años o, en caso de liquidación, que de lo actuado resulte que el activo del deudor es suficiente para satisfacer su pasivo.
La ley exonera de la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos: Cuando el concurso es necesario o cuando siendo voluntario, se aprobó un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulta especialmente gravoso para los acreedores o en caso de liquidación, que de lo actuado resulte que el activo del deudor es insuficiente para satisfacer su pasivo. En caso de liquidación de la masa activa, la calificación puede evitarse si el activo satisface el pasivo.
Concurso fortuito.
Cuando no concurren ninguno de los hechos que califican al concurso como culpable, este pasa a ser fortuito por lo que se concluye que el deudor ha sido víctima de un suceso desgraciado, infortunado, no habiendo infringido la regular y prudente buena administración mercantil que consagraba el derogado por la Ley 22/2003
artículo 887 del Código de Comercio español.
Si el preceptivo informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal coincidieran en la calificación del concurso como fortuito, se archivarán las actuaciones sin más trámites. En otro caso, la calificación como culpable se decidirá tras un contradictorio, en el que serán partes el Ministerio Fiscal, la administración concursal, el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación. La oposición se sustanciará por los trámites del incidente concursal.
Concurso culpable.
Los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia.
Será culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor, o en caso de personas jurídicas, de sus administradores de hecho o de derecho o de sus liquidadores. Art. 192.
La calificación de un concurso como culpable, dice Chalar ( Panorama…, pág. 399) no es consecuencia de la insolvencia, sino de determinadas conductas que inciden sobre ella y deben estar calificadas por el dolo ( voluntariedad dañosa) o por la culpa grave ( omisión de la diligencia exigible). En el caso que el concursado sea una persona jurídica, la conducta que se evaluará será la de sus administradores o liquidadores.
En el Anuario de Derecho Comercial, número 12 (pág. 25) cuando comenta sobre un tema de seguros, explica Rippe que la culpa tiene su propia graduación pudiéndose distinguir entre culpa grave, leve y levísima. Ambas se distinguen en el artículo 1344 del Código Civil pero no en el Código de Comercio. En el Código Civil, culpa es la falta de debido cuidado o diligencia (art. 1344). En el Código de Comercio, todo hecho u omisión que causa un perjuicio a otro ( Art. 221).
La culpa grave, no está claramente definida en nuestra legislación sino que se conceptualiza en el contexto de la normativa general y se desarrolla en la marco del la doctrina y la jurisprudencia.
En el dolo lo que se presenta es una conducta intencional, un acto específicamente orientado a provocar un daño. Existe conciencia y voluntad de la persona de cometer el acto, o conciencia y voluntad sobre el resultado dañoso del acto. En la culpa grave, lo que se produce o se plantea, en lo fundamental, son graves, groseros, explícitos hechos u omisiones, no necesariamente un acto querido o buscado. Lo que se produce es una grave negligencia u omisión que produce un determinado resultado y que se configuró porque se produjo una falta de razonable prudencia, de particular cuidado, de diligente actuación en el manejo de cosas y situaciones que generaron daños y perjuicios. Naturalmente, dice el autor, no es lo mismo ( pág. 26) culpa grave que negligencia. Ella es una omisión de menor nivel de gravedad, aquellas en que podría incurrir el buen padre de familia, buen hombre de negocios o un ordenado administrador y representante leal. Negligencia sería el no cumplimiento de precauciones mínimas, habituales y sencillas aconsejadas por la prudencia y cuidados básicos. Por otra parte ( pág. 27) también existe la culpa levísima, una categoría que incluye aquellas conductas que son contrarias a las que sólo un muy prudente padre de familia, buen hombre de negocios, etc., hubiera tenido que adoptar para prevenir el daño.
La ley al describir los hechos generadores de responsabilidad de los directores de las personas jurídicas ha incluido la culpa grave, en el entendimiento de que el riesgo empresario que caracteriza el tráfico mercantil impone adoptar con celeridad determinados criterios que pueden resultar posteriormente desafortunados ( Nissen).
Chalar y Mantero ( Panorama…pág. 384) dicen que ante la dificultad de la prueba del concurso culpable, y en particular el elemento subjetivo, el legislador optó por establecer un elenco de presunciones absolutas y relativas de dolo o culpa grave que pueden ser invocadas. La intención de la norma no es otra que facilitar la prueba de uno de los extremos que conducen a la culpabilidad del concurso. Tratándose de presunción iuris tantum, el concursado, para los autores, podrá probar su conducta diligente, o al menos que actúo con culpa leve, siendo aplicables los principios generales en materia de responsabilidad, por la cual se deberá también demostrar la existencia de un nexo causal entre la conducta del deudor y el hecho de que se trata.
Personas afectadas por la calificación del concurso como culpable.
Como expresa Mantero Mauri (Panorama…, pág. 420), la declaración de culpabilidad del concurso no supone la condena de los administradores de derecho y de hecho, liquidadores, integrantes del órgano de control interno y cómplices con penas de inhabilitación o a cubrir parcial o totalmente el déficit patrimonial. Para el autor, para que ello ocurra deberán configurarse los elementos constitutivos de la responsabilidad civil. La declaración de culpabilidad, es sólo un presupuesto habilitante del análisis ulterior de la responsabilidad individual subjetiva de cada soporte del órgano.
La figura del cómplice.
De acuerdo al derogado 1664 del Código de Comercio, no aplicable a las sociedades anónimas que se liquidaban por la ley 2.230, eran considerados cómplices de la quiebra fraudulenta.
- Los que se confabulan con el fallido, haciendo aparecer créditos falsos o alterando los verdaderos en cantidades o fechas.
- Los que de cualquier modo auxilian al quebrado para ocultar o sustraer bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o después de la declaración de quiebra.
- Los que ocultaren o rehusaren entregar a los administradores, bienes, créditos o títulos que tengan del fallido.
- Los que después de publicada la declaración de quiebra, admitiesen cesiones o endosos particulares del fallido.
- Los acreedores, aunque fuesen legítimos, que hiciesen conciertos con el fallido en perjuicio de la masa.
- Los corredores que interviniesen en cualquier operación mercantil del fallido, después de declarada la quiebra.
El derogado 1665, establecía que los cómplices de los quebrados fraudulentos, además de las penas en que incurran con arreglo al Código Penal, serán condenados:
- A devolver a la masa de la quiebra, los bienes, derechos y acciones sobre cuya sustracción hubiese recaído su complicidad o reintegrarle su importe, si no pudiese hacerse la devolución.
- A indemnizar a la masa los daños y perjuicios que le hubiesen causado.
Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso, se expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, así como la identidad de los que deban calificarse como cómplices, justificando la causa.
Se consideran cómplices las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia ( art.195) .
Para Bacchi citando a Devis Echandía (Semana Académica 2019, pág. 43) de acuerdo al artículo 201 la sentencia que declare culpable al concurso puede suponer respecto de estos, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia. Como el cómplice no es una persona afectada por la calificación, no es sancionado con la inhabilitación ni puede ser condenado a la cobertura del déficit concursal pero si a los daños y perjuicios causados, como ya se dijo.
Holz y Rippe ,entienden que la prueba de la alegada complicidad y su elemento subjetivo será dificultosa, entrando en consideración aspectos tales como el tiempo transcurrido desde tal operación y la declaración de concurso, el grado y tipo de vinculación entre el tercero y el deudor o sus administradores o liquidadores, etc.
Dificultad probatoria que parece razonable en punto a que de lo contrario podría llegarse al absurdo de que cualquier operación celebrada con clientes o con proveedores aún mucho antes de la declaración del concurso, podría quedar incluida en la previsión del art. 195 con la inseguridad que ello podría causar.
Del informe del síndico o del interventor se debe dar traslado al Ministerio Público para que emita dictamen en el plazo de cinco días. Si el Ministerio Público no emitiese dictamen, se entenderá conforme con la propuesta de calificación.
Si el informe del síndico o del interventor y el dictamen del Ministerio Público coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el Juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones.
En otro caso, emplazará al deudor y a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o ser declaradas cómplices, a fin de que, en el plazo de diez días, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si el deudor o alguno de los comparecientes formulase oposición, el Juez la sustanciará por el procedimiento de los incidentes. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán conjuntamente en el mismo procedimiento. En caso de que ni el deudor ni los demás comparecientes formularan oposición, el Juez dictará sentencia en el plazo de cinco días.
El administrador de hecho.
El tema del administrador de hecho, dice Rodríguez Mascardí ( Cuaderno… Pág. 246) ha sido trabajado por la doctrina argentina. Se trata de una persona que si bien no aparece formalmente como integrante del directorio, en los hechos es quien tiene el poder de dirección.
Chalar y Mantero ( ADC, tomo 13, pág. 189) citando a Blengio expresan que son personas que, sin ocupar o controlar formalmente el órgano de la sociedad, ejercen, por cualquier vía, una influencia decisiva que determina la decisión o las decisiones. En otras palabras, es el sujeto que ejercita efectivamente la administración, sin que esté investido ( ni por consiguiente legitimado) para hacerlo de acuerdo a las exigencias legales y estatutarias. Citando a Miller, manifiestan que estamos ante esta circunstancia cuando sus instrucciones o influencias o injerencias determinan en el director de hecho, la adopción de una decisión ( …) que vulnera la ley, el estatuto o bien el código de conducta del buen hombre de negocios o la lealtad debida a la sociedad, y tal decisión es generadora directa de un daño a la sociedad, del que tanto el director de hecho como el de facto son responsables.
Para los autores, entonces, los rasgos identificatorios serían, pues, la ausencia de designación formal de estas personas como administradores o liquidadores ( lo que no implica que no puedan ocupar formalmente otro cargo en la entidad) y la existencia de un poder de decisión real en cuanto al accionar de la concursada. Citando a García-Cruces, se incluye dentro de esta categoría la circunstancia de que pueda ser administrador de hecho una empresa controlante. Para estos autores debe tratarse de un poder efectivo, no basta con la simple posibilidad de su ejercicio, se requiere que se haya ejercido en los hechos. Además, la existencia de administradores de hecho no importa la exoneración de responsabilidad para los de derecho, que están por su investidura en situación de tomar las medidas necesarias en caso de constatar irregularidades por parte de quienes actúan de facto. La doctrina española agrega, dicen los autores, que el poder de decisión debe ser en principio permanente y estable, pero se contradice el autor a continuación cuando expresa que tampoco concurre razón alguna para excluir actuaciones aisladas y ocasionales. Los autores discrepan con este segundo considerando. Citando a Blengio expresan que una actuación aislada no basta para considerar a una persona como administrador de hecho de una sociedad, porque el propio concepto de administración involucra una pluralidad de actos de una determinada calidad y de cierta continuidad. Por otra parte, es precisamente una actuación de esas características la que pondrá de manifiesto que su autor tiene un poder efectivo de gestión, administración y gobierno de la sociedad.
La Ley 19.820, que instaura a las Sociedades por Acciones Simplificada, define al Administrador de hecho como aquellas personas físicas o jurídicas que, sin ser administradores o representantes legales de la sociedad actúen o desempeñen de hecho, en forma estable y permanente, una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores o al representante legal.
En nuestro país, dice Ferreira Tamborindeguy (Semana Académica 2019, pág. 249), la figura del administrador de hecho, tuvo recepción en doctrina y jurisprudencia, para luego ser consagrada legalmente. La Ley 19.196 de Responsabilidad Penal Empresarial estableció la responsabilidad de aquellos que sin ser administradores formales, influyen de hecho en las resoluciones que adopta una sociedad y luego tiene impactos negativos para aquellos que la norma pretende proteger. Ferreira citando a Martorell, dice que es aquel que conduce una sociedad en virtud de un mandato tácito, o más concretamente, no en razón del título jurídico con el cual se es administrador, sino por el mero hecho de la administración que es algo que puede ocurrir o darse independientemente del título y la investidura. El administrador de hecho, dice Ferreira, es aquél que ha tomado las riendas de la condición de una sociedad, ya sea porque el administrador formalmente investido se lo ha permitido por acción u omisión, porque alguna situación excepcional lo ha colocado en esa posición o bien porque es quien intelectualmente concibe las decisiones que luego ejecutan él o los administradores formales.
La injerencia del sujeto en la sociedad – Bellocq, Manual de Sociedades por Acciones Simplificadas. pág. 149- debe ser estable y permanente. Por tanto, no corresponde calificar como administradores de hecho a sujetos que realizan intervenciones puntuales y aisladas, aunque sean trascendentes, por cuanto la ley que regula a dichas sociedades, exige que la actuación sea sostenida en el tiempo. En el derecho inglés ( Bellocq, Semana Académica 2019, pág. 220 - 226) el facto director es una persona que no ha sido formalmente designada– y por lo tanto no es de iure-pero, sin embargo, ha actuado como tal en la medida que ha asumido abiertamente un papel directivo en la conducción de los asuntos de la empresa, citando jurisprudencia anglosajona, se aprecian las siguientes circunstancias: desarrolló funciones que sólo podían ser desarrolladas por un director en igualdad de condiciones que el resto, se presentó como tal, ejerció influencia en el Directorio. Para Ferreira, el notorio lleva adelante la administración en lugar del de iure.
Para Bellocq, el facto director- Ferreira notorio- se diferencia en dicho derecho del shadow – oculto- director, citando a Dignam y Lowry, dice que es un sujeto que busca eludir los deberes y responsabilidades de los directores, permaneciendo en la penumbra e instruyendo y dirigiendo la acción de los miembros del directorio o el órgano de administración unipersonal. Para Ferreira, el director oculto es el actor intelectual de las decisiones que luego ejecuta el director de jure. Para Bellocq no basta con tener la posibilidad de ejercer una influencia sino que hay que ejercerla efectivamente. La norma exige que la actuación sea sostenida en el tiempo. El segundo se distingue del primero, por el hecho que el director oculto busca eludir los deberes propios de los directores permanentes, mientras que el administrador de hecho pero no en la sombra, ejerce su injerencia abiertamente.
En España, el artículo 236 del Decreto Real 1/2010 dice que la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
Rodríguez Mascardi (Semana Académica 2018, pág. 362) enseña que la sociedad dominante o la persona física administradora de un grupo de sociedades podría ser considerada como administradora de hecho y no simple cómplice, en el concurso de alguna de sus dominadas, cuando el grado de centralidad y la intensidad de los poderes se confunden con los propios de los administradores societarios, de manera continuada, duradera y estable. En sede de calificación del concurso, se impone una responsabilidad derivada de la concurrencia de determinadas actuaciones realizadas con dolo o culpa grave que han provocado o agravado la insolvencia y determinado por lo tanto, un perjuicio para los acreedores, solución que equivale a una consolidación sustantiva.
Puede darse que tanto las sociedades integrantes del grupo como sus administradores o el administrador del grupo sean declarados simplemente cómplices en el concurso calificado como culpable.
En caso de haberse alcanzado un convenio con quitas a favor del deudor de los créditos quirografarios, los importes que se obtengan en la ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada. Art. 205. Si solo se hubiera concedido espera las cantidades se destinarán al pago anticipado.
Presunciones de culpabilidad.
La ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y a continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso.
Contra la regla general de que la culpa y el fraude no se presume (Garrigues), la ley establece presunciones de una y otro, en relación con la conducta del fallido, antes y después de la declaración de concurso. La Ley distingue entre los hechos que engendran una presunción absoluta que no admite prueba en contrario y aquellos otros que fundan una presunción de las que admiten prueba en contrario. La enumeración de los hechos calificadores del concurso tiene carácter limitativo, precisamente porque acarrean la aplicación de normas punitivas.
Holz y Rippe se preguntan si las presunciones previstas por la Ley son una enumeración taxativa, diferenciando las absolutas de las relativas. Para estos solo las primeras lo son ya que constituyen una excepción al principio general que rige en el derecho nacional de que las presunciones admiten prueba en contrario.
Para una corriente doctrinal en España ( Germán, Concurso y Estado de Insolvencia) las presunciones del artículo 165 de la ley de 2003, vigente hasta 2020, tan sólo sirven al propósito de ayudar a la determinación de la existencia de dolo o culpa grave ante la verificación de las conductas contempladas en la norma, pero deberá, pese a ello, probarse en todo caso la participación del deudor común en el origen o empeoramiento de su estado de insolvencia. Resulta necesario, dice el concursalista, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la Ley y la generación o agravación de la insolvencia. La Audiencia Provincial de Vizcaya, España, en su sentencia del 20 de febrero de 2015, afirma acompañar la matización del Tribunal Supremo a su original criterio interpretativo del alcance de las presunciones, al considerar cubierta por las presunciones de la Ley, tanto la culpa o dolo, como el nexo causal en la generación o agravamiento de la insolvencia, de forma que la presunción legal iuris tantum…no es solo de culpa y dolo sino también de nexo causal.
Presunciones absolutas de culpabilidad. Art. 193.
Artículo 193. (Presunciones absolutas de culpabilidad).- El concurso se calificará como culpable, además, en los siguientes casos:
Para Germán (Semana Académica 2020, pág. 334), la expresión gramatical “ además”, indica que la sola configuración de culpa grave o dolo por parte de los administradores de la concursada, sean estos de hecho o de derecho, en la producción o agravación del estado de insolvencia, sería suficiente para la declaración del concurso como culpable. Ahora bien, dice el concursalista uruguayo, la Ley adiciona una serie de presunciones absolutas de culpabilidad que no admiten prueba en contrario y cuyo acaecimiento determina la culpabilidad, con absoluta independencia de la existencia o inexistencia de factor de atribución subjetivo adicional.
1)
Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se hubiera iniciado o fuera de previsible iniciación.
Chalar y Mantero ( ADC, tomo 13, pág. 192) expresan que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, alzamiento es la desaparición u ocultación que de su fortuna hace el deudor para eludir el pago a sus acreedores. Por su parte, el hoy derogado art. 1663 del Código de Comercio establece que hay alzamiento cuando un comerciante, sin dejar quien lo represente y cumpla con sus obligaciones, se fuga u oculta sustrayendo el todo o parte de sus bienes.
Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado.
En este caso el deudor por sí o través de sus directores, prosiguió abusivamente una explotación deficitaria que no podía conducir sino a la cesación de pagos ( Guyenot). Como es menester circunscribirla en el tiempo, se fijo el plazo de dos años.
Se entiende por infracapitalización ( Olivera García, ADC, Tomo 13, pág. 11) la situación en la cual la sociedad cuenta con recursos propios notoriamente insuficientes para el desarrollo de la actividad empresarial que se propone realizar. Citando a Paz Ares, dice es una desproporción conmensurable o inequívocamente constatable entre la magnitud del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se programe para llevar a efecto el objeto social. Citando a Ulmer, supone la situación de que su capital no es suficiente para satisfacer, de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva o propuesta las necesidades financieras de mediano y largo plazo no susceptibles de ser normalmente cubiertas por créditos de terceros.
En las sociedades por acciones cerradas, comunes y simplificadas y en las divisibles en cuotas sociales, el capital tiene una función de productividad ( Olivera García, ADC, Tomo 13, Pág. 16), por ello en ellas debe existir una relación proporcional mínima entre el objeto que la sociedad se propone desarrollar y los recursos aportados por los socios para ello.
Para Olivera García, la infracapitalización puede ser material o nominal. Originaria o superviniente ( Panorama…, pág. 393).
Es material originaria, cuando en el momento de la constitución de la sociedad, no existe un aporte o suscripción de capital que resulte suficiente para atender a las necesidades financieras de la actividad propuesta.
Es material superviniente, cuando la insuficiencia en la aplicación de recursos propios se produce, o bien como un cambio en el volumen de la actividad de la propia sociedad, que determina que la actividad propuesta requiera de una mayor aplicación de capital; o bien de una excesiva extracción de recursos sociales por socios o accionistas, a través de la distribución de dividendos u otros mecanismos. En este sentido, las funciones de garantía y de productividad convergen entre sí. La mejor garantía para los acreedores es la existencia de una actividad social próspera y rentable. El mantenimiento en el patrimonio social de aquellos recursos necesarios para asegurar dicho nivel de actividad deber representar el auténtico límite a la potestad de socios y accionistas de detraer fondos de dicho patrimonio a título de dividendo.
Olivera García (Panorama… pág. 393), dice que cuando los recursos propios son desproporcionadamente inferiores a los requeridos técnica y comercialmente para el desarrollo del negocio propuesto, se produce un desplazamiento del riesgo empresarial hacia los acreedores. La infracapitalización debe ser notoria, manifiesta, evitando la inseguridad jurídica que provocaría pretender establecer criterios más precisos y tratar de que el magistrado se subrogue en las decisiones financieras empresariales. En consecuencia, debe entenderse que una sociedad se encuentra infracapitalizada cuando, analizando la actividad y los proyectos efectivamente encarados por la misma, sus decisiones de inversión o de operativa empresarial, se constata un financiamiento con recursos propios notoriamente insuficientes.
La fijación del capital de una sociedad comercial ( Olivera García, pág. 415) es realizada por sus socios o accionistas fundadores, quienes tienen la potestad de disponer los aumentos de capital social a través del órgano de gobierno. Los administradores y menos aún los liquidadores o los miembros del órgano de control interno, no tienen el poder de fijar o de aumentar el capital social. En consecuencia, dice Olivera García, cuando la infracapitalización genética o superviniente sea producto de la omisión de los socios o accionistas de aportar el capital necesario, difícilmente pueda imputarse responsabilidad a administradores de derecho o de hecho, por un defecto en un acto de gobierno y no de administración.
Bacchi, citando a Olivera, (Semana Académica 2018, pág. 47) dice que no existe fórmula general u objetiva que pueda aplicarse: la comprobación deberá realizarse caso por caso, teniendo en cuenta las características de cada situación particular a lo largo del período establecido en la ley. Que todo sobreendeudamiento supone infracapitalización, no obstante, cuando la infracapitalización es genética o superviniente, es decir es producto de la omisión de los socios o accionistas de aportar el capital necesario, difícilmente puede imputarse responsabilidad a administradores de derecho o de hecho, por un defecto en el acto de gobierno y no de administración.
Por ejemplo la resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia de la República Argentina, al referirse al objeto social de las sociedades comerciales dispone que el conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social. Olivera García desaconseja esa solución ( ADC Tomo 13, pág. 24) ya que resulta imposible contar con parámetros objetivos que permitan determinar exactamente el monto de los recursos propios que la sociedad debe aportar o retener para financiar adecuadamente su actividad. Sin embargo esta dificultad no puede considerarse óbice para que se determinen judicialmente los supuestos de responsabilidad cuando los recursos propios aplicados resultan notoriamente insuficientes para la actividad que la sociedad desarrolló.
Para Germán ( Semana Académica 2020, pág. 334), el Síndico o el Interventor en su propuesta de resolución y el Juez en su sentencia, deberán limitarse a analizar el volumen de fondos propios aplicados por el deudor a la actividad y, una vez determinado, si fue manifiestamente insuficiente y/o inadecuado. Cita la Sentencia 658/2015 de la Suprema Corte de Justicia que establece que el supuesto antedicho es de carácter objetivo.
Una cosa bien diferente a la infracapitalización ( Olivera García, Panorama…, pág. 394) es la situación en la cual puede llegar a encontrarse la sociedad, por la circunstancia de haber acumulado pérdidas derivadas de su propia operativa. No existe una obligación de los socios o accionistas de recapitalizar la sociedad o reintegrar el capital perdido.
Para Olivera García, hay Infracapitalización nominal, cuando los socios suministran los recursos necesarios para el giro, pero bajo un título diverso al correspondiente a aporte, por ejemplo mediante préstamos a la sociedad, además lo hicieron no a título de aporte sino a título de crédito. En una sociedad infracapitalizada, los socios o accionistas no asumen el riesgo propio de su condición societaria sino que comparten con los demás acreedores, el riesgo, pero a diferencia de esos otros acreedores, esta situación se produce en un escenario de asimetría en la información.
Los aportes realizados de esta forma (ADC Tomo 13, Olivera García, pág. 23) representan un privilegio para los insiders, que conocen la situación de la sociedad, en contraposición a los outsiders. La capacidad de incidir en las decisiones sociales les permite disponer en cualquier momento de los créditos otorgados. Dicho otorgamiento se vuelve ilegítimo, para el profesor, cuando sustituye al aporte y se realiza a expensas de la insuficiencia de los recursos propios para el desarrollo de la actividad que la sociedad se ha propuesto. Olivera García ( ADC Tomo 13, pág. 20) citando a Paz Ares señala que la insuficiencia o ausencia de capital debería sustituirse con una atenuación o supresión de la limitación de la responsabilidad.
La infracapitalización nominal no es causa de culpabilidad del concurso para Olivera García ( Panorama…, pág. 395). No existe una insuficiencia de aporte sino una imputación incorrecta del mismo a pasivo, en lugar de hacerlo a la cuenta de capital. En consecuencia, la infracapitalización nominal resultará irrelevante a la hora de determinar la solvencia de la sociedad y resultará también irrelevante a la hora de calificar la conducta del deudor. No obstante, la LCRE le otorga a los socios o accionistas la calificación de subordinados.
Cuando, antes de la declaración del concurso de acreedores, hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Chalar y Mantero ( ADC T. 13, Pág. 193) dicen que la norma antedicha refiere a actos de disposición de carácter fraudulento, que se vincula con el concepto de fraude pauliano. Este tipo de acto está relacionado con lo que dan lugar a la acción revocatoria concursal.
Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad.
Cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.
En esta caso hay intención del fallido de defraudar a la masa de acreedores, no a un acreedor aislado (Garrigues). Estas falsedades pueden ser disimulación del pasivo, omitiendo la declaración de un crédito, simulación del activo, etc.
Presunciones relativas.
Para Bacchi citando a Devis Echandía (Semana Académica 2019, pág. 42) las presunciones relativas admiten prueba en contrario, por lo cual el concursado podrá producir prueba sobre su actuar diligente o sobre la falta de nexo causal entre su conducta y la insolvencia.
A ello se acompaña una enumeración de presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave en la conducta del deudor, o de sus representantes, presunciones que admiten por tanto, prueba en contrario ( Martínez Sanz).
Serán presunciones relativas de culpa grave, es decir admiten prueba en contrario. La circunstancia de que el deudor hubiera incumplido:
Artículo 194. (Presunciones relativas de culpabilidad).- Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos:
Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso.
Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores.
La exposición de motivos de la ley española 22/2003 dice que se establece en esta, con un sentido positivo, el deber del deudor de colaborar con los órganos del concurso, informarles de cuanto sea de interés de éste, auxiliarles en la conservación y administración de la masa activa y poner a disposición de la administración concursal los libros y documentos relativos al ejercicio de su actividad profesional o empresarial (*)
Germán (Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 343) explica que para que el incumplimiento del deber de colaboración implique la calificación de un concurso como culpable se debe acreditar la falta de cooperación del deudor ( y en caso de ser persona jurídica, la de sus administradores, de hecho y de derecho), la producción o agravación de la insolvencia ( en este caso será agravación por el especial momento donde comienza el referido deber de cooperación) , y el nexo causal o relación de causalidad existente entre la falta de colaboración ( presunción relativa de culpabilidad) y la agravación de la insolvencia.
Cuando el deudor hubiera incumplido con su obligación de preparar, en tiempo y forma, los estados contables anuales, estando legalmente obligado a ello.
Para Holz y Rippe las presunciones de este artículo no son de culpabilidad del concurso sino de culpa grave del deudor, por lo cual aún si la misma se entendiera probada deberán asimismo acreditarse los demás elementos que preceptúa el artículo 192.
En caso de incumplimiento del convenio, el concurso se calificará culpable cuando en ese incumplimiento hubiera existido dolo o culpa del deudor. Art. 204.
Trámite:
En la misma resolución por la que apruebe el convenio u ordena la liquidación de la masa activa, el Juez del concurso mandará formar el incidente de calificación, que se abrirá con la solicitud de declaración del concurso de acreedores y los documentos adjuntos y con la sentencia que lo hubiera declarado ( art. 196). Dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación en el Diario Oficial de la resolución judicial que ordene la formación del incidente de calificación, cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo podrá comparecer ante el Juez del concurso, denunciando los hechos que considere relevantes para la calificación del concurso como culpable.
Transcurrido el plazo antedicho, el síndico o el interventor, dentro de los quince días siguientes, presentará al Juez del concurso un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de acreedores, con propuesta de resolución.
Consecuencias de la calificación del concurso como culpable.
Esta calificación del concurso como culpable o fortuito habrá de incidir en la imposición de penas de inhabilitación para el deudor y sus cómplices, pérdida del derecho de crédito de estos últimos, así como en la generación de la responsabilidad patrimonial de administradores y liquidadores, de hecho o derecho por el déficit patrimonial de la masa del concurso.
La sentencia que califique el concurso como culpable habrá de determinar las personas afectadas y, en su caso, las declaradas cómplices ; impondrá a todas aquéllas la inhabilitación para administrar bienes ajenos y propios, y para representar a cualquier persona, sanción que será temporal, de 5 a 20 años- ; les impondrá, asimismo, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubieren obtenido del deudor o recibido de la masa activa, más la de indemnizar los daños y perjuicios causados. Para el artículo 448.2 de la Ley española 16/2022, el informe de calificación tendrá la estructura propia de una demanda si el administrador concursal solicitara la calificación del concurso como culpable.
Este incidente termina con una sentencia que califica al concurso como culpable o fortuito en relación a la conducta del concursado frente a la insolvencia. Si el concurso es calificado como culpable, implica una conducta dolosa o culpable por parte del sujeto que ha sido declarado en concurso.
La sentencia que declare culpable al concurso tendrá el siguiente contenido ( art. 201):
1)
La declaración del concurso como culpable, con expresión de la causa o de las causas en que se fundamente la calificación.
2)
La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices.
3)
La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.
4)
La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia.
Inhabilitación.
Caffera y Berdaguer Mosca (Semana Académica 2019, pág. 53) dicen que el artículo 201 tiene consecuencias personales y patrimoniales. Es personal la inhabilitación del deudor. Son patrimoniales la pérdida de derechos sobre los activos concursales, la obligación de reintegrar bienes y derechos a la masa activa y la eventual responsabilidad por el déficit patrimonial.
Como consecuencia de la misma se inhabilitará al deudor, administradores o liquidadores, aún de hecho y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales. En el caso de las personas físicas, el Juez en resolución posterior, oídos previamente los interesados, nombrará un curador que se encargue de la administración de los bienes del inhabilitado. En el caso de las personas físicas, si la inhabilitación impide formar la voluntad corporativa, él Síndico o el Interventor convocarán a una asamblea de socios o accionistas para el nuevo nombramiento de administradores. Art. 202.
La inhabilitación, dice Olivera García (Panorama…, pág. 353) constituye una auténtica sanción penal, impuesta en la vía concursal. Se inscribirá en el Registro Nacional de Actos Personales, en concordancia con el artículo 35 de la Ley 16.871. Ciavattone expresa que la Ley española refiere únicamente a bienes ajenos, a diferencia de la Ley uruguaya que abarca los propios.
La legislación uruguaya podría admitir un convenio de reorganización empresarial y pago con quitas y esperas, e igual calificar al concurso como culpable.
En el caso de las personas jurídicas, se podría inhabilitar al administrador por un período de tiempo no menor a cinco años, donde en una sociedad por acciones, anónima o simplificada, quien debe administrar la empresa podría coincidir con el titular mayoritario del capital integrado, tratándose de una empresa cuasi familiar. De su actividad personal se tiene que administrar a la empresa, pagar las cuotas del convenio, pero a la vez resulta con una condena de inhabilitación. La legislación española es más sensata al disponer en el artículo 455 del Real Decreto 1/2020, que excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.
Pérdidas de derechos creditorios contra la masa.
La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales.
Condena a cubrir el déficit.
Para Martínez Sanz, el régimen vigente en España hasta 2020, se hallaba en armonía con la posibilidad de trabar embargos preventivos sobre administradores, liquidadores o integrantes de la comisión fiscal, en sus cargos en el momento de la declaración de concurso o hasta dos años antes de dicha fecha. Esta posibilidad, se trataba de una norma muy importante que constituía una medida de aseguramiento de lo prevenido en el artículo 203 de la Ley uruguaya, que permite al Juez en la sentencia de calificación del concurso, condenar a los administradores o liquidadores de la persona jurídica, a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. Estos preceptos acentúan el rigor en el tratamiento para con los administradores de las sociedades, y en su filosofía conectan en cierta forma con preceptos de la Ley de Sociedades Comerciales en lo relativo a la acción social de Responsabilidad Civil contra los administradores o liquidadores de la misma.
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva. Si existiera un resto y el convenio contuviera una espera para el pago de los créditos quirografarios, las cantidades a que se refiere el inciso anterior se destinarán al pago anticipado de los últimos plazos.
Estamos en el ámbito de la responsabilidad civil, dice Olivera García
(Panorama…, pág. 417), con un límite máximo que es el que no podrá resultar superior al déficit patrimonial del concurso.
En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia debería individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, dice la legislación española.
Entonces, la sentencia de calificación puede contener la condena a cubrir total o parcialmente la masa pasiva o puede no contenerla. La ley utiliza la expresión “podrá” (pág. 414). Como señala Bacchi (Semana Académica 2019, pág. 51) , el artículo 194, al referirse a la posibilidad de condenar a los afectados por la calificación ( administradores, liquidadores, etc.) dice expresamente, “ o a algunos de ellos”, lo que claramente habilita e impone la discriminación de las conductas de cada uno de los sujetos involucrados así como una eventual cuantificación disímil del daño ocasionado por cada uno de los que efectivamente proceda condenar a la reparación. En consecuencia, dice Olivera García ( Panorama…, pág. 416) deberá analizarse si se trata de perjuicios causados por una decisión del órgano de administración o por actos realizados fuera del mismo, si todos los administradores participaron; si algunos se opusieron; etc. Serán de aplicación al respecto, las causales de exclusión de la responsabilidad establecidas por la ley 16.060., artículo 391, correspondiendo al Juez determinar la parte contributiva de cada responsable en la causación del daño ( artículo 83). Estamos en presencia de una clara responsabilidad de naturaleza subjetiva, por lo que deberá determinarse el grado de culpabilidad de los actores y su contribución en la producción del daño.
Machado y Varela citando a Olivera García (Semana Académica 2020, pág. 341) dicen que no existe una imputación de responsabilidad necesaria. La condena a cubrir el déficit no puede ser preceptiva ya que, no en todos los casos podrá identificarse administradores, liquidadores o miembros del órgano de control interno a quienes puedan imputarse dolo o culpa grave. Citando a López Rodríguez concluyen que la imputación es a título individual, debiendo el Juez verificar cuál ha sido la conducta seguida por cada uno y sobre esta base, justificar la particular condena o, en su caso, la absolución.
La disposición dice Olivera García (Panorama…pág. 416) exige que los administradores hayan incumplido con sus deberes fiduciarios, que hayan actuado con dolo o culpa grave, y que exista un vínculo de causalidad entre su comportamiento y el daño causado, cuya reparación se impone. La naturaleza concursal de la norma determina que la Ley solamente se preocupe de los acreedores ante la insolvencia del deudor ( pág. 418). Si socios o accionistas consideran que, satisfecho el pasivo concursal existe aún responsabilidad de estos funcionarios a ser reclamada, deberán acudir para esto, a los mecanismos de la ley societaria, ya que estaríamos en presencia de un caso de responsabilidad social por incumplimiento de deberes fiduciarios. Desde la misma, el Síndico o el interventor estarán legitimados, dice Olivera García ( Panorama… pág. 350) para promover contra los administradores o liquidadores condenados, la acción correspondiente, para que éstos viertan a la masa, el monto de la indemnización fijada. El producido de la misma será distribuido entre los acreedores, de acuerdo con el régimen general del concurso. Nuestra Ley recogió esta solución, siguiendo el Anteproyecto de la Ley de Concursos español de 1995, la cual solo fue parcialmente recogida por la Ley española de 2003, que limitó dicha condena a los concursos en fase de liquidación (artículo 172.3) y no a los que hubiesen finalizado por convenio ( pág. 355).
La responsabilidad, dice Mantero Mauri ( Panorama…, pág. 433) nunca es solidaria, a diferencia de la nueva legislación española que puede ser con o sin solidaridad. El artículo 201 de la ley concursal expresa que en el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
Con el debido respeto de la posición del autor antes citado, en el caso de las sociedades anónimas dicha solución puede ser dudosa. Es bueno recordar que el artículo 391 de la Ley 16.060, establece que el administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas o los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el art. 83, es decir no haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave. La responsabilidad solidaria de los directores de una sociedad anónima es consecuencia del carácter colegiado del órgano, que impone a cada uno de sus integrantes un deber de vigilancia o control de la totalidad de la gestión empresaria y la invocación de no haber tenido injerencia en la administración de los negocios sociales no entraña causal exculpatoria alguna. La sociedad anónima no podría tener en cuenta una división interna de cometidos que no está autorizada por el acto constitutivo o la asamblea ( Brunetti). Quien quiere librarse de la responsabilidad solidaria ha de probar las circunstancias que sirven para liberarlo. De esta forma, la sentencia de responsabilidad, pronunciada contra los administradores, no tendrá efecto respecto de él.
Delito de fraude concursal.
Artículo 248.
(Fraudes concursales).- El deudor que, fuera de lo establecido en el artículo 253 del Código Penal y en oportunidad de la solicitud del concurso o en cualquier etapa posterior, exagere u oculte su activo o su pasivo, reconozca o aparente privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente, sustraiga o esconda los libros sociales, acuerde u otorgue a sus acreedores con cargo a la masa activa ventajas particulares en razón de su voto, será castigado con un año de prisión a cinco años de penitenciaría.
En el caso de las personas jurídicas, incurrirán en este delito los socios, directores, administradores, de hecho o de derecho, que hayan aprobado la realización o hayan realizado los actos constitutivos del delito.
Artículo 249. (Obligación de denunciar).- El Juez del concurso, los síndicos, los interventores, los auxiliares, los técnicos o los peritos en el ejercicio de sus funciones, que tuvieran conocimiento de hechos o circunstancias que en su opinión configuren alguno de los delitos previstos en el artículo 248 o de cualquier otra figura delictiva, tendrán la obligación de denunciarlo a la justicia penal competente.
Para Bolaffio, los acreedores aceptan la solución amistosa del convenio o el APR en sustitución de la liquidación de la masa activa partiendo del presupuesto de que la situación económica del deudor fuese realmente la que declaró y que con mayor razón se creía verdadera después de las averiguaciones y de la opinión de la administración del concurso. ¿En que consiste el fraude?
Exageración
Del activo.
Siguiendo a Romero (Concursos y Quiebras, pág. 136) si el deudor exagera fraudulentamente su activo, aparentará una solvencia o capacidad de repago de la que carece. Esto podría incidir en la decisión del acreedor que decida apostar por la continuidad de la explotación.
Del pasivo.
Hacer aparecer dolosamente un pasivo inexistente importa la misma consecuencia, para los acreedores, que la importante dispersión del activo ( Bolaffio). El deudor, con el propósito de engañar a los acreedores, denuncia dolosamente un total de deudas superior a la real (no solamente en el monto, sino también en la calidad, afirmando desprovistas de garantías reales deudas que están provistas de ellas) o no haciendo comparecer o haciéndolo en forma diferente una parte importante de su activo ( por tanto, no sólo sustrayendo los bienes, sino disminuyendo su valor con declaraciones embusteras).
Ventaja ilícita para algún acreedor.
La ventaja ilícita del acreedor esto es, la utilidad que el acreedor ha tratado de procurarse sobre los bienes del deudor, evitando someterse al igual tratamiento de los otros acreedores quirografarios (Bolaffio).
Ocultación de activos.
Mediante la ocultación de activos (Romero), el deudor puede presentar un cuadro patrimonial lúgubre, que persuade al acreedor de dar su conformidad a partir de la magra o nula expectativa de recupero que tendría en caso de que el patrimonio del deudor fallido fuese liquidado.
Al sustraer al patrimonio, que es la garantía común de los acreedores, la cuota que excede de lo correspondería en una distribución proporcional, es enriquecerse indebidamente con el perjuicio económico provocado a sus compañeros de desdicha ( Bolaffio).
El concursado puede ser sancionado penal y civilmente. La resolución en sede civil influye sobre la penal como condición objetiva de procedibilidad pero el delito va a ser apreciado por la Justicia Penal con total independencia ( Rodríguez Mascardi, Cuaderno…pág. 246).
Suspensión del concurso.
Holz y Rippe ( ob. Cit. pág. 190) expresan que este instituto busca mitigar los costos en que se incurren cuando se llega a un punto en que no hay más actuaciones posibles que permitan llegar a un mejor resultado. Difiere de la conclusión porque está última permite que el deudor ejerza cualquier actividad sin estar bajo el peso de la declaración de concurso.
Existe suspensión del procedimiento de concurso en aquellos casos en los que concluye, pero no de un modo definitivo, de manera que puede reanudarse en determinadas circunstancias. Cuando cesa la suspensión, se produce la reapertura del procedimiento, no la declaración de un nuevo concurso.
Será causa del mismo la inexistencia o el agotamiento de la masa activa sin integra satisfacción de los acreedores.
Corresponde al síndico demostrar que el activo que queda es irrealizable, o que no producirá nada aunque se venda, porque carece de valor patrimonial, o bien porque está gravado de tal modo que absorberían íntegramente el que tuviera. También debe informar sobre la existencia de actos del deudor anteriores a la declaración judicial de concurso que sean susceptibles de revocación.
Se cierra el procedimiento ( Bolaffio, ob. cit. pág. 17) pero no termina el estado de concurso y cada uno de los acreedores conservan sus derechos al pago del crédito. Los activos futuros que el fallido podría obtener con su trabajo o por la fortuna, por donaciones o herencia, quedan obligados al pago de los anteriores y de los nuevos acreedores. Citando a la jurisprudencia italiana de su tiempo ( ob. cit. pág. 394) dice que no es el estado de concurso lo que termina sino que cesan las operaciones respectivas porque no pueden ser útilmente continuadas y es sabido que una cosa es el procedimiento y otra el estado de concurso, no existiendo una vinculación necesaria entre la cesación de las operaciones y la terminación de dicho estado.
Esta solicitud será presentada por el Síndico cuando ello surja de las cuentas de la liquidación.
Será necesario que se den los siguientes presupuestos: Que exista causa legal de suspensión o de conclusión del concurso de acreedores. Que sea improcedente la reintegración de la masa activa o, en caso contrario, que se hubieran ejecutado íntegramente las sentencias firmes de las acciones revocatorias o adquirido firmeza las resoluciones judiciales que las hubieran desestimado ( art. 205).
Que fuera improcedente la promoción del incidente de calificación, que el concurso hubiera sido calificado como fortuito o que se hubiera ejecutado
De esta solicitud se le dará traslado a la Comisión de Acreedores y a los interesados que hubiesen comparecido en el proceso. La cuentas quedan de manifiesto por el plazo de quince días. Dentro de este plazo podrán ser impugnadas u oponerse a la suspensión por otro motivo.
La resolución judicial de suspensión del concurso podrá disponer las medidas cautelares que el Juez considere oportunas. Art. 209. El concursado está siempre expuesto al peligro de ver reabierto el procedimiento, si se presentan acreedores que quieran utilizar tal derecho en ocasión de la aparición de nuevos bienes que permitan la formación de la masa activa. Los órganos, Juez, Síndico, Comisión de acreedores entrarán de nuevo en funciones.
El concurso puede ser reabierto a solicitud del deudor o de cualquier acreedor concursal cuando dentro de los cinco años desde la firmeza del auto de suspensión, ingresen o aparezcan nuevos bienes o derechos en el patrimonio del deudor. En este caso los acreedores posteriores a la suspensión concurrirán con los anteriores. Art. 210. Holz y Rippe ( ob. Cit. pág 193) comentan la incongruencia de esta disposición, ya que impediría la reapertura de la gestión luego de los cinco años a pesar de que ingresen nuevos bienes al patrimonio del deudor. Ello es así, dicen los profesores, porque el anteproyecto de ley preveía que el plazo necesario para la conclusión del concurso era de cinco años desde que se dispuso la suspensión, pero se extendió el plazo a diez años sin que se modificase este otro artículo.
En el caso de las personas físicas, se prevé que, suspendido el concurso por más de diez años, por inexistencia o agotamiento de la masa activa, cuando el concurso hubiera sido calificado como fortuito y el deudor hubiere cumplido con el deber de cooperación que le impone la Ley, el Juez concluirá el procedimiento liberando al deudor de los créditos aún impagos. La LCRE, dice Olivera, pretende rehabilitar económicamente a aquellos deudores caídos en estado de insolvencia, una vez agotados los esfuerzos para lograr la recuperación de los créditos impagos.
: DECRETO: 1553/2023
Téngase por presentada la solicitud de suspensión del concurso por agotamiento de la masa activa sin íntegra satisfacción de los acreedores, de la que se confiere traslado al deudor y demás indicados en el inc. 2º de. art. 208 LCRE por el plazo de quince días, notificándoles personalmente.
Fin del proceso de concurso.
Son causas de conclusión del concurso de acreedores:
La íntegra satisfacción de los acreedores.
Cuando el concursado extingue todas sus deudas concurrentes o no, reconocidas o no, deja de tener razón la existencia del concurso. El cierre del concurso se produce, dice Guyenot si el deudor justifica haber reembolsado a todos sus acreedores; por ejemplo, si con la ayuda de parientes o a raíz de un ingreso de fondos provenientes de una sucesión o de un acontecimiento feliz, ha reunido el dinero necesario a tal efecto. A diferencia del cierre por insuficiencia de activo, que no es una suspensión de las operaciones, el cierre por extinción del pasivo pone fin de modo definitivo al procedimiento.
El íntegro cumplimiento del convenio.
Se trata de un convenio posterior a la declaración de concurso, totalmente distinto de los acuerdos privados de reorganización cuyo fin es precisamente impedir el mismo. Cuando el concursado hubiese cumplido el acuerdo, el Juez debe declararlo en una resolución judicial que se dicta a instancia del deudor acompañando la documentación en la cual se sustenta el pedido.
En los casos en que el deudor estuviera separado de la administración de la masa activa, el Juez podrá pedir al síndico la presentación de las cuentas de la liquidación.
El Juez dará traslado de la solicitud al síndico o al interventor, a la Comisión de Acreedores y a los interesados que hubieran comparecido en el procedimiento.
Dentro del plazo de quince días de haber sido notificados, las personas a las que se hubiera dado traslado de la solicitud podrán oponerse a la conclusión del concurso de acreedores o impugnar las cuentas presentadas.
En caso de falta de oposición o de impugnación, el Juez pronunciará sentencia declarando la conclusión, con aprobación de las cuentas presentadas por el síndico, en su caso.
En consecuencia: el deudor es reestablecido en sus derechos y descargado de las inhabilitaciones que hubiese podido afectarlo. Se produce la disolución de la masa por desaparecer los fines de la liquidación. Cesarán pues los órganos del procedimiento, es decir se produce el cese de las funciones del síndico. Cesan las restricciones sobre la facultad de disposición de los bienes, recobrando el goce de los mismos.
El transcurso de diez años desde la suspensión del concurso de acreedores, en los términos establecidos en el artículo 213.
En el caso de que hubieran transcurrido diez años de la suspensión del concurso por inexistencia o agotamiento de la masa activa, sin que se hubiera reabierto el concurso suspendido, el Juez de oficio pronunciará sentencia declarando extinguidos los créditos concursales en la parte que no hubieran sido satisfechos y dando por concluido el procedimiento. Para que opere la extinción deberán concurrir acumulativamente las siguientes circunstancias: Que se trate de un concurso voluntario. Que el mismo hubiera sido calificado como fortuito. Que el deudor hubiera cumplido con su deber de cooperación con el alcance establecido en el artículo 53.
Este procedimiento, dice Rodríguez Mascardi, solo se aplica a las personas físicas ( Cuadernos..., pág. 37) .
Revocación por un tribunal de alzada de la sentencia que admitió la gestión.
Muchas veces las operaciones de liquidación quedan interrumpidas, cesando el procedimiento de concurso, antes de llegar a su término la distribución de la masa. Tal sería el caso de la revocación del auto de declaración de concurso por falsedad o insuficiencia legal de los hechos que se dieron por fundamento de ella. Debe recordarse que el recurso de apelación contra la sentencia que declara el concurso no tiene efecto suspensivo. En ese caso se reintegrará al deudor en sus bienes, papeles y demás derechos. Se coloca a las partes en la situación en que se encontraban antes de que se pronunciara la sentencia revocada.
Cancelación de la personalidad jurídica.
Si el deudor fuera persona jurídica, la sentencia la declarará extinguida, ordenando la cancelación de su personería jurídica.
Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, 1859.
En la Exposición de Motivos de los doctores Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield al Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, 18 de abril de 1857, expresan que en la redacción del Código de Comercio del Estado de Buenos Aires sancionado un tiempo después, tuvieron que apartarse no sólo de las leyes comerciales de las diversas naciones contenidas en los Códigos publicados, sino aun de los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo han hecho respecto de los procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos más remotos ha estado sujeto a la más dura legislación respecto de su persona. La civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído sucesivamente la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo conducía necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la mayor facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos demuestran hoy – 1857-, que en el mayor número de los fallidos no hay fraude punible. Los jurisconsultos modernos, del más alto crédito, aconsejan hacer cesar ya la presunción de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen a quien ejerce la empresa. Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aquí observadas, sin ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que habían sido medidas preventivas de alguna eficacia.
ESPAÑA.
Artículo 163. Calificación del concurso.
1. El concurso se calificará como fortuito o como culpable.
2. La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.
Artículo 164. Concurso culpable.
1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
Artículo 165. Presunciones de culpabilidad.
1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.
Artículo 166. Cómplices.
Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
CAPÍTULO II
De la sección de calificación
Sección 1.ª De la formación y tramitación
Artículo 167. Formación de la sección sexta.
1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias.
Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.
La sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración.
2. En caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:
1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.
2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este Capítulo que le sean de aplicación.
Artículo 168. Personación y condición de parte.
1. Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.
2. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
Artículo 169. Informe de la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal.
1. Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
2. Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.
3. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.
Artículo 170. Tramitación de la sección.
1. Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno.
2. En otro caso, el juez dará audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
3. A quienes comparezcan en plazo el Secretario judicial les dará vista del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren, el Secretario judicial los declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos.
Artículo 171. Oposición a la calificación.
1. Si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposición, se sustanciará por los trámites del incidente concursal. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo incidente.
2. Si no se hubiere formulado oposición, el juez dictará sentencia en el plazo de cinco días.
Artículo 172. Sentencia de calificación.
1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.
2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
Artículo 172 bis. Responsabilidad concursal.
1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
Artículo 173. Sustitución de los inhabilitados.
Los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que sean inhabilitados cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados.
Sección 2.ª De la calificación en caso de intervención administrativa
Artículo 174. Formación de la sección de calificación.
1. En los casos de adopción de medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso, la autoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará inmediatamente la resolución al juez que fuera competente para la declaración de concurso de esa entidad.
2. Recibida la comunicación y, aunque la resolución administrativa no sea firme, el juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación, sin previa declaración de concurso.
Se dará al auto la publicidad prevista en esta ley para la resolución judicial de apertura de la liquidación.
Artículo 175. Especialidades de la tramitación.
1. La sección se encabezará con la resolución administrativa que hubiere acordado las medidas.
2. Los interesados podrán personarse y ser parte en la sección en el plazo de 15 días a contar desde la publicación prevista en el artículo anterior.
3. El informe sobre la calificación será emitido por la autoridad supervisora que hubiere acordado la medida de intervención.
Artículo 163. Calificación del concurso.
1. El concurso se calificará como fortuito o como culpable.
2. La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.
Artículo 164. Concurso culpable.
1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
Artículo 165. Presunciones de culpabilidad.
1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.
Artículo 166. Cómplices.
Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
CAPÍTULO II
De la sección de calificación
Sección 1.ª De la formación y tramitación
Artículo 167. Formación de la sección sexta.
1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias.
Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.
La sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración.
2. En caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:
1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.
2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este Capítulo que le sean de aplicación.
Artículo 168. Personación y condición de parte.
1. Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.
2. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
Artículo 169. Informe de la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal.
1. Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
2. Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.
3. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.
Artículo 170. Tramitación de la sección.
1. Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno.
2. En otro caso, el juez dará audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
3. A quienes comparezcan en plazo el Secretario judicial les dará vista del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren, el Secretario judicial los declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos.
Artículo 171. Oposición a la calificación.
1. Si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposición, se sustanciará por los trámites del incidente concursal. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo incidente.
2. Si no se hubiere formulado oposición, el juez dictará sentencia en el plazo de cinco días.
Artículo 172. Sentencia de calificación.
1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.
2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
Artículo 172 bis. Responsabilidad concursal.
1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
Artículo 173. Sustitución de los inhabilitados.
Los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que sean inhabilitados cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados.
Sección 2.ª De la calificación en caso de intervención administrativa
Artículo 174. Formación de la sección de calificación.
1. En los casos de adopción de medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso, la autoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará inmediatamente la resolución al juez que fuera competente para la declaración de concurso de esa entidad.
2. Recibida la comunicación y, aunque la resolución administrativa no sea firme, el juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación, sin previa declaración de concurso.
Se dará al auto la publicidad prevista en esta ley para la resolución judicial de apertura de la liquidación.
Artículo 175. Especialidades de la tramitación.
1. La sección se encabezará con la resolución administrativa que hubiere acordado las medidas.
2. Los interesados podrán personarse y ser parte en la sección en el plazo de 15 días a contar desde la publicación prevista en el artículo anterior.
3. El informe sobre la calificación será emitido por la autoridad supervisora que hubiere acordado la medida de intervención.
Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:
Decreto 2191/2017,
Maldonado, 30 de Junio de 2017 VISTOS Y RESULTANDO: Estos autos IUE 290-117/2016, caratulados. - Incidente de calificación'', en estado de dictarse Resolución que decida sobre la calificación concursal propuesta por Sindicatura. CONSIDERANDO: 1.- Que habiéndose ordenado la apertura de incidente de calificación y habiéndose realizado la publicación pertinente, no se presentaron acreedores a denunciar hechos relevantes para la calificación del concurso en el término previsto por el art. 197 de la Ley Nº 18.387. 2.- Que a fs. 100 y ss. la Sindicatura formula el informe de calificación previsto por el art. 198 de la Ley Concursal, señalando la existencia de presunciones absolutas (no presentación en forma de la documentación contable e inexistencia de los libros de comercio, art. 193 nal. 4º de la Ley Concursal) y relativas (la deudora no se presentó en el término de 30 días previsto por el art. 10 de la Ley Concursal a solicitar el concurso) de culpabilidad. Por lo que en definitiva propuso calificar al concurso como culpable (art. 192 Ley Nº 18.387), afectando la calificación al Presidente del Directorio de la concursada, Sr., condenándoselo asimismo a la cobertura de la totalidad del déficit patrimonial (art. 201 de la Ley Concursal). 3.- Que de fs. 111 y ss. compareció por sí y en representación de la concursada, controvirtiendo la condición de culpable del concurso, en base a la argumentación vertida en el escrito de oposición. 4.- Que sin embargo se calificará el concurso como culpable, desde que no ha sido destruida por la concursada y su Director la presunción absoluta de culpabilidad prevista por el art. 193 nal. 4º de la Ley Concursal (''Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos: ... 4) Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad''). En efecto, como ha expresado la Máxima Corporación: ''Estas presunciones absolutas sólo admiten su destrucción por parte del concursado. Como señala Camilo Martínez Blanco, '...Deberá pues, acreditar que las conductas actos calificados no ingresan en las categorías descriptas los numerales de este art. 193. No existió alzamiento, llevó contabilidad adecuada, no falseó ningún documento, no salieron indebidamente bienes de su patrimonio, dispuso en los dos años anteriores de fondos adecuados para su actividad, forman parte de la única defensa posible para desmantelar las presunciones. Es que si realmente ocurrieron las conductas y actos aquí descriptos son imputables al concursado, quien no podrá desprenderse de la imputación de culpable' ('Manual del Nuevo Derecho Concursal', AMF, 1a. Edición, mayo 2009, pág. 385)'' (S.C.J., Sent. Nº 94/2015, Min. Red. Jorge Larrieux, publicada en BASE DE JURISPRUDENCIA NACIONAL PÚBLICA). 5.- Ahora bien, en su escrito de oposición la concursada y su Director no aportan ni proponen elemento probatorio alguno capaz de destruir la presunción señalada. Y si bien se alega que existió contabilidad, nada se ofrece probar respecto de las graves deficiencias y omisiones señaladas por Sindicatura y que tornan la actividad contable como manifiestamente insuficiente e inadecuada. En efecto, no se acompañan al escrito de oposición los Libros de Comercio que Sindicatura indicó que no solo no se encontraban debidamente certificados por el Registro Público de Comercio, sino que directamente no fueron llevados por la deudora (Libro Diario, Libro Inventario y Libro Copiador de Cartas), como tampoco el resto de la documentación contable que conforme al informe sindical se le solicitó recurrentemente a la concursada. Por lo que la deudora no ha logrado destruir la presunción absoluta indicada, lo que basta de por sí para calificar el concurso de culpable en la forma solicitada. 6.- Sin embargo y pese a que lo antedicho es suficiente a efectos de declarar la culpabilidad, se analizará también la presunción relativa señalada por Sindicatura. También se entiende que ésta concurre en el sub-causa, surgiendo de los estados contables aportados en la solicitud (ver en especial informe del Asesor Concursal a fs. 50-51 de esta pieza) que al 31/01/2014 el pasivo ya superaba por $ 2:046.476 al activo. Por lo que se comparten las apreciaciones de la Sindicatura en cuanto a que el concurso fue presentado tardíamente (con fecha 16/07/2014, fs. 35 vto.), siendo el término a considerar el previsto por el art. 10º de la Ley Nº 18.387 (''El deudor tendrá la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En el caso de las personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno. En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables''). Se citan en igual sentido pronunciamientos que obran en nuestros anales de jurisprudencia: ''...el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación en virtud de carecer los agravios de recibo. II) En tal sentido cabe resaltar que de la memoria explicativa (fs. 27,) se desprende, que al año 2009 la concursada debía conocer su estado de insolvencia. Asimismo de fs. 59/60 surge que al 31 de diciembre de 2009 la sociedad concursada contaba con un cuantioso pasivo que ascendía a $3.423.200, lo que la obligaba a deducir el presente accionamiento dentro del plazo de 30 días previsto conforme a lo dispuesto por el 10 inc. 1º Ley No. 18.387. En este orden es dable señalar que la norma mencionada no exige que el conocimiento sea fehaciente ni que se deba conocer el estado de situación patrimonial a través de un balance contable, sino que el deudor deba razonablemente conocer su insolvencia, por cualquier medio. Asimismo de acuerdo con el art. 1º inc. 2º de la mencionada disposición legal se halla en situación de insolvencia el deudor que no puede cumplir con sus obligaciones. Y en la especie no resulta ajustado suponer que la empresa no conociera, como afirma su estado de insolvencia, al momento de comenzar las dificultades, cuando de autos se desprende que la empresa contaba con un pasivo significativo y carecía de recursos genuinos (liquidez) para afrontar su actividad. No obstante lo expresado Gelitur SA continuo su giro o pretendía hacerlo intentando cumplir contratos sabiendo que estaba carente de fondos. (...) Cabe señalar en este orden que no es relevante que esperara adjudicaciones de trabajos para lograr su repunte económico pues la Ley en ningún momento contempla tal circunstancia para no considerar al deudor como insolvente. La ley toma en cuenta la realidad económica de la empresa no hipótesis de trabajo, que pueden o no concretarse y es basado en esa realidad económica que la empresa debió de haberse presentado a concurso. Es por ello que la Sala comparte las apreciaciones del Sr. Sindico en fundado informe y de la recurrida lo que conlleva a desestimar los agravios introducidos al respecto''(T.A.C. 2º Turno, Sent. Nº 0005-000145/2013, Pérez Brignani -red.-, Sosa Aguirre, França, publicada en BASE DE JURISPRUDENCIA NACIONAL PÚBLICA). En consecuencia también se considerará acreditada la presunción relativa de culpabilidad examinada; haciéndose lugar a la calificación del concurso como culpable, y estableciéndose que la misma abarca, en los términos del art. 201 de la Ley Concursal, al Sr. Federico I, condenándolo además a la cobertura de la totalidad del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva. En cuanto a la inhabilitación de la deudora para administrar bienes propios o ajenos por determinado período (art. 201 nal. 3º de la Ley 18.387), que preceptivamente debe imponer la resolución que decida el incidente de calificación, la misma no se dispondrá en virtud de haberse decretado la disolución de la persona jurídica concursada (Providencia Nº 766/2016, fs. 92-94). 7.- De conformidad con lo previsto por el art. 57 del C.G.P., las costas serán de cargo de la vencida, y los costos se impondrán por el orden causado. Por todo lo expuesto y de acuerdo a la normativa citada, SE RESUELVE: CALIFÍCASE EL CONCURSO DE ………COMO CULPABLE, AFECTANDO DICHA DECLARACIÓN, EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 201 DE LA LEY CONCURSAL, AL SR.
………….EN SU CALIDAD DE PRESIDENTE DEL DIRECTORIO DE LA CONCURSADA; CONDENÁNDOLO ADEMÁS A LA COBERTURA DE LA TOTALIDAD DEL DÉFICIT PATRIMONIAL. COSTAS DE CARGO DE LA PERDIDOSA Y COSTOS EN EL ORDEN CAUSADO. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE. Dra. Ma. Constanza Farfalla - Juez Letrado
Decreto 2191/2017,
Maldonado, 30 de Junio de 2017 VISTOS Y RESULTANDO: Estos autos IUE 290-117/2016, caratulados. - Incidente de calificación'', en estado de dictarse Resolución que decida sobre la calificación concursal propuesta por Sindicatura. CONSIDERANDO: 1.- Que habiéndose ordenado la apertura de incidente de calificación y habiéndose realizado la publicación pertinente, no se presentaron acreedores a denunciar hechos relevantes para la calificación del concurso en el término previsto por el art. 197 de la Ley Nº 18.387. 2.- Que a fs. 100 y ss. la Sindicatura formula el informe de calificación previsto por el art. 198 de la Ley Concursal, señalando la existencia de presunciones absolutas (no presentación en forma de la documentación contable e inexistencia de los libros de comercio, art. 193 nal. 4º de la Ley Concursal) y relativas (la deudora no se presentó en el término de 30 días previsto por el art. 10 de la Ley Concursal a solicitar el concurso) de culpabilidad. Por lo que en definitiva propuso calificar al concurso como culpable (art. 192 Ley Nº 18.387), afectando la calificación al Presidente del Directorio de la concursada, Sr., condenándoselo asimismo a la cobertura de la totalidad del déficit patrimonial (art. 201 de la Ley Concursal). 3.- Que de fs. 111 y ss. compareció por sí y en representación de la concursada, controvirtiendo la condición de culpable del concurso, en base a la argumentación vertida en el escrito de oposición. 4.- Que sin embargo se calificará el concurso como culpable, desde que no ha sido destruida por la concursada y su Director la presunción absoluta de culpabilidad prevista por el art. 193 nal. 4º de la Ley Concursal (''Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos: ... 4) Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad''). En efecto, como ha expresado la Máxima Corporación: ''Estas presunciones absolutas sólo admiten su destrucción por parte del concursado. Como señala Camilo Martínez Blanco, '...Deberá pues, acreditar que las conductas actos calificados no ingresan en las categorías descriptas los numerales de este art. 193. No existió alzamiento, llevó contabilidad adecuada, no falseó ningún documento, no salieron indebidamente bienes de su patrimonio, dispuso en los dos años anteriores de fondos adecuados para su actividad, forman parte de la única defensa posible para desmantelar las presunciones. Es que si realmente ocurrieron las conductas y actos aquí descriptos son imputables al concursado, quien no podrá desprenderse de la imputación de culpable' ('Manual del Nuevo Derecho Concursal', AMF, 1a. Edición, mayo 2009, pág. 385)'' (S.C.J., Sent. Nº 94/2015, Min. Red. Jorge Larrieux, publicada en BASE DE JURISPRUDENCIA NACIONAL PÚBLICA). 5.- Ahora bien, en su escrito de oposición la concursada y su Director no aportan ni proponen elemento probatorio alguno capaz de destruir la presunción señalada. Y si bien se alega que existió contabilidad, nada se ofrece probar respecto de las graves deficiencias y omisiones señaladas por Sindicatura y que tornan la actividad contable como manifiestamente insuficiente e inadecuada. En efecto, no se acompañan al escrito de oposición los Libros de Comercio que Sindicatura indicó que no solo no se encontraban debidamente certificados por el Registro Público de Comercio, sino que directamente no fueron llevados por la deudora (Libro Diario, Libro Inventario y Libro Copiador de Cartas), como tampoco el resto de la documentación contable que conforme al informe sindical se le solicitó recurrentemente a la concursada. Por lo que la deudora no ha logrado destruir la presunción absoluta indicada, lo que basta de por sí para calificar el concurso de culpable en la forma solicitada. 6.- Sin embargo y pese a que lo antedicho es suficiente a efectos de declarar la culpabilidad, se analizará también la presunción relativa señalada por Sindicatura. También se entiende que ésta concurre en el sub-causa, surgiendo de los estados contables aportados en la solicitud (ver en especial informe del Asesor Concursal a fs. 50-51 de esta pieza) que al 31/01/2014 el pasivo ya superaba por $ 2:046.476 al activo. Por lo que se comparten las apreciaciones de la Sindicatura en cuanto a que el concurso fue presentado tardíamente (con fecha 16/07/2014, fs. 35 vto.), siendo el término a considerar el previsto por el art. 10º de la Ley Nº 18.387 (''El deudor tendrá la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En el caso de las personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno. En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables''). Se citan en igual sentido pronunciamientos que obran en nuestros anales de jurisprudencia: ''...el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación en virtud de carecer los agravios de recibo. II) En tal sentido cabe resaltar que de la memoria explicativa (fs. 27,) se desprende, que al año 2009 la concursada debía conocer su estado de insolvencia. Asimismo de fs. 59/60 surge que al 31 de diciembre de 2009 la sociedad concursada contaba con un cuantioso pasivo que ascendía a $3.423.200, lo que la obligaba a deducir el presente accionamiento dentro del plazo de 30 días previsto conforme a lo dispuesto por el 10 inc. 1º Ley No. 18.387. En este orden es dable señalar que la norma mencionada no exige que el conocimiento sea fehaciente ni que se deba conocer el estado de situación patrimonial a través de un balance contable, sino que el deudor deba razonablemente conocer su insolvencia, por cualquier medio. Asimismo de acuerdo con el art. 1º inc. 2º de la mencionada disposición legal se halla en situación de insolvencia el deudor que no puede cumplir con sus obligaciones. Y en la especie no resulta ajustado suponer que la empresa no conociera, como afirma su estado de insolvencia, al momento de comenzar las dificultades, cuando de autos se desprende que la empresa contaba con un pasivo significativo y carecía de recursos genuinos (liquidez) para afrontar su actividad. No obstante lo expresado Gelitur SA continuo su giro o pretendía hacerlo intentando cumplir contratos sabiendo que estaba carente de fondos. (...) Cabe señalar en este orden que no es relevante que esperara adjudicaciones de trabajos para lograr su repunte económico pues la Ley en ningún momento contempla tal circunstancia para no considerar al deudor como insolvente. La ley toma en cuenta la realidad económica de la empresa no hipótesis de trabajo, que pueden o no concretarse y es basado en esa realidad económica que la empresa debió de haberse presentado a concurso. Es por ello que la Sala comparte las apreciaciones del Sr. Sindico en fundado informe y de la recurrida lo que conlleva a desestimar los agravios introducidos al respecto''(T.A.C. 2º Turno, Sent. Nº 0005-000145/2013, Pérez Brignani -red.-, Sosa Aguirre, França, publicada en BASE DE JURISPRUDENCIA NACIONAL PÚBLICA). En consecuencia también se considerará acreditada la presunción relativa de culpabilidad examinada; haciéndose lugar a la calificación del concurso como culpable, y estableciéndose que la misma abarca, en los términos del art. 201 de la Ley Concursal, al Sr. Federico I, condenándolo además a la cobertura de la totalidad del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva. En cuanto a la inhabilitación de la deudora para administrar bienes propios o ajenos por determinado período (art. 201 nal. 3º de la Ley 18.387), que preceptivamente debe imponer la resolución que decida el incidente de calificación, la misma no se dispondrá en virtud de haberse decretado la disolución de la persona jurídica concursada (Providencia Nº 766/2016, fs. 92-94). 7.- De conformidad con lo previsto por el art. 57 del C.G.P., las costas serán de cargo de la vencida, y los costos se impondrán por el orden causado. Por todo lo expuesto y de acuerdo a la normativa citada, SE RESUELVE: CALIFÍCASE EL CONCURSO DE ………COMO CULPABLE, AFECTANDO DICHA DECLARACIÓN, EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 201 DE LA LEY CONCURSAL, AL SR.
………….EN SU CALIDAD DE PRESIDENTE DEL DIRECTORIO DE LA CONCURSADA; CONDENÁNDOLO ADEMÁS A LA COBERTURA DE LA TOTALIDAD DEL DÉFICIT PATRIMONIAL. COSTAS DE CARGO DE LA PERDIDOSA Y COSTOS EN EL ORDEN CAUSADO. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE. Dra. Ma. Constanza Farfalla - Juez Letrado
CONSIDERANDO:
1) En Derecho Concursal, la calificación del concurso se obtiene através de un procedimiento incidental, tendiente a juzgar la conductadel deudor persona física o, en el caso de personas jurídicas, desus administradores, de hecho y de derecho, directivos u órganos decontrol interno. La ley concursal, busca determinar si en el pasado reciente,ciertos hechos o conductas , cometidos a título de dolo o culpa grave,influyeron en la producción o la agravación de la insolvencia delconcursado, asi lo expresa el art. 192 de la LC que expresa: "El concurso secalificará como culpable cuando en la producción o en laagravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave deldeudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o
de sus liquidadores, de derecho o de hecho".
Como se aprecia la norma atiende fundamentalmente a la actitud queasumió el concursado (o en la hipótesis societaria,susadministradores "de hecho y de derecho" y los miembros del órgano decontrol interno) frente a la insolvencia.
Por su parte los artículos 193 y 194 de la ley 18.387 establecenpresunciones de culpabilidad. En el caso en que se verifique cualquiera de loshechos, actos o situaciones, establecidos por eloart. 193 de la LC, el juezdebe calificar al concurso como culpable. Dado que en elonomen iurisodelartículo, se aclara que la enumeración que le sigue constituyeuna serie de presunciones absolutas, pareciera que el pronunciamiento del juezdebiera realizarse en forma automática. Para el Prof. Carlos A.López, sin embargo, el análisis de cada una de las presuncionesen particular demuestra que en todas ellas hay margen de interpretacióna cargo del juez, que le impone una cuidadosa valoración.
En el caso de las presunciones relativas, referidas en el art. 194 de la LC, eljuez debe apreciar las circunstancias de cada caso para determinar si elconcurso es o no culpable, admitiéndose la prueba en contrario.
2) El informe del síndico propone la calificación del concursocomo culpable y que la calificación afecte a su Presidente yúnico director el Sr.
Basa su calificación en la configuración del artículo 193numeral 2 y artículo 194 numeral 1 de la ley 18.387.
El art. 193: "Presunciones absolutas de culpabilidad).- El concurso secalificará como culpable, además, en los siguientes casos:
2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha dedeclaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propiosdel deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para elejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado".
De la prueba que surge diligenciada en autos resulta: del análisis delos estados financieros presentados y principalmente de la comparaciónde los mismos al 31 de marzo de 2014, 2015 y 2016, a fojas 129 se puedeconstatar que tanto los pasivos no corrientes como el total del pasivocreció exponencialmente año a año, casiduplicándose. Más particularmente se puede ver en lo expuesto porla sindicatura respecto a los préstamos parabancarios a fojas 143 entre2015 y 2016 tanto pasivo corriente como no corriente, siendo la suma mayorrespecto a los no corrientes que comprenden obligaciones de plazo devencimiento mayor a un año y donde las tasas aplicadas a los mismos vandel 10 al 20%. A fojas 150 se puede ver la comparación del pasivo nocorriente entre el 31 de marzo de 2016 y el 31 de marzo de 2017, siendo en 2016de $ 96.048.921 y en 2017 de $ 197.267.920, evidenciando no solo lasdificultades económica financieras en los últimos ejercicios,sino su agravamiento.
El capital de giro resultaba absolutamente insuficiente para cumplir laactividad lo que queda de manifiesto cuando la empresa recurre a formas definanciación impropias, de manera de obtener liquidez, endedudandose enforma creciente. Esto es reconocido en la memoria explicativa que relata ladifícil situación de la empresa desde el año 2013 , dondeliteralmente dice a fojas 85 vto: " Dándose las circunstancias queprevé la ley concursal como exteriorizaciones de la insolvencia, pasivomayor que el activo, iliquidez, cierre de cuentas bancarias, ausencia de dineroen caja e imposibilidad de cumplir con las demandas del servicio".
Respecto al acaecimiento de presunciones absolutas: se ha configurado la causalprevista en el art. 193 numeral 2 de la ley 18.387 y habiéndoseconstatado la presunción absoluta, queda probada indubitablemente laculpabilidad.
Respecto al acaecimiento de presunciones relativas: estima que se haconfigurado la causal prevista en el art. 194 numeral 1: Cuando el deudor haincumplido con el deber de solicitar la declaración judicial delconcurso dentro del plazo de 30 días como lo establece el art. 10 de laLC. En el caso de las personas jurídicas, esta obligación recaesobre sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano decontrol interno. Luego el artículo prosigue: en caso de personasfísicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presumeabsolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en quepreparó o debió haber preparado estados contables. Ante laspérdidas generadas, el endeudamiento creciente y el agravamiento de lainsolvencia, el soporte físico de la sociedad debió haber tomadola decisión de la presentación voluntaria mucho antes, lo quesucedió recién el 24 de mayo de 2017.
3) La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores,aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la personajurídica deudora, es la primera de las sanciones previstas en eloart.201ode la LC.o
Se trata de una sanción que el juez debe imponer de maneraautomática y necesaria, por el solo hecho de que el concurso seacalificadooculpable.
Por todo lo expuesto, se resuelve:
Declárase culpable el Concurso de PRADERA AGRESTE S.A. al haberseconfigurado las causales previstas en el artículo 193 numeral 2) yartículo 194 numeral 1) de la ley 18.387.
En razón de su responsabilidad en la producción oagravación de la insolvencia y en las omisiones que generaron laspresunciones de culpabilidad señaladas, declárase afectado portal calificación al Sr. Daniel y en sumérito inhabilitado para administrar bienes propios o ajenos, asícomo para representar a cualquier persona, por un período de 5años.
Ofíciese al Registro Nacional de Actos Personales a los efectosprevistos en el art. 201 numeral 3) de la ley 18.387, sin costo por no existirrecursos suficientes.
Extráigase testimonio para su agregación en los autos IUE2-18261/2017.
Consentida o ejecutoriada, cúmplase, expídase testimonios ypráctíquense desgloses si se solicitaren.
Sin especial condenación.
Oportunamente, archívese, sin perjuicio.
Notifíquese personalmente.
Dra. Susana Moll - Juez Letrado
1) En Derecho Concursal, la calificación del concurso se obtiene através de un procedimiento incidental, tendiente a juzgar la conductadel deudor persona física o, en el caso de personas jurídicas, desus administradores, de hecho y de derecho, directivos u órganos decontrol interno. La ley concursal, busca determinar si en el pasado reciente,ciertos hechos o conductas , cometidos a título de dolo o culpa grave,influyeron en la producción o la agravación de la insolvencia delconcursado, asi lo expresa el art. 192 de la LC que expresa: "El concurso secalificará como culpable cuando en la producción o en laagravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave deldeudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o
de sus liquidadores, de derecho o de hecho".
Como se aprecia la norma atiende fundamentalmente a la actitud queasumió el concursado (o en la hipótesis societaria,susadministradores "de hecho y de derecho" y los miembros del órgano decontrol interno) frente a la insolvencia.
Por su parte los artículos 193 y 194 de la ley 18.387 establecenpresunciones de culpabilidad. En el caso en que se verifique cualquiera de loshechos, actos o situaciones, establecidos por eloart. 193 de la LC, el juezdebe calificar al concurso como culpable. Dado que en elonomen iurisodelartículo, se aclara que la enumeración que le sigue constituyeuna serie de presunciones absolutas, pareciera que el pronunciamiento del juezdebiera realizarse en forma automática. Para el Prof. Carlos A.López, sin embargo, el análisis de cada una de las presuncionesen particular demuestra que en todas ellas hay margen de interpretacióna cargo del juez, que le impone una cuidadosa valoración.
En el caso de las presunciones relativas, referidas en el art. 194 de la LC, eljuez debe apreciar las circunstancias de cada caso para determinar si elconcurso es o no culpable, admitiéndose la prueba en contrario.
2) El informe del síndico propone la calificación del concursocomo culpable y que la calificación afecte a su Presidente yúnico director el Sr.
Basa su calificación en la configuración del artículo 193numeral 2 y artículo 194 numeral 1 de la ley 18.387.
El art. 193: "Presunciones absolutas de culpabilidad).- El concurso secalificará como culpable, además, en los siguientes casos:
2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha dedeclaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propiosdel deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para elejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado".
De la prueba que surge diligenciada en autos resulta: del análisis delos estados financieros presentados y principalmente de la comparaciónde los mismos al 31 de marzo de 2014, 2015 y 2016, a fojas 129 se puedeconstatar que tanto los pasivos no corrientes como el total del pasivocreció exponencialmente año a año, casiduplicándose. Más particularmente se puede ver en lo expuesto porla sindicatura respecto a los préstamos parabancarios a fojas 143 entre2015 y 2016 tanto pasivo corriente como no corriente, siendo la suma mayorrespecto a los no corrientes que comprenden obligaciones de plazo devencimiento mayor a un año y donde las tasas aplicadas a los mismos vandel 10 al 20%. A fojas 150 se puede ver la comparación del pasivo nocorriente entre el 31 de marzo de 2016 y el 31 de marzo de 2017, siendo en 2016de $ 96.048.921 y en 2017 de $ 197.267.920, evidenciando no solo lasdificultades económica financieras en los últimos ejercicios,sino su agravamiento.
El capital de giro resultaba absolutamente insuficiente para cumplir laactividad lo que queda de manifiesto cuando la empresa recurre a formas definanciación impropias, de manera de obtener liquidez, endedudandose enforma creciente. Esto es reconocido en la memoria explicativa que relata ladifícil situación de la empresa desde el año 2013 , dondeliteralmente dice a fojas 85 vto: " Dándose las circunstancias queprevé la ley concursal como exteriorizaciones de la insolvencia, pasivomayor que el activo, iliquidez, cierre de cuentas bancarias, ausencia de dineroen caja e imposibilidad de cumplir con las demandas del servicio".
Respecto al acaecimiento de presunciones absolutas: se ha configurado la causalprevista en el art. 193 numeral 2 de la ley 18.387 y habiéndoseconstatado la presunción absoluta, queda probada indubitablemente laculpabilidad.
Respecto al acaecimiento de presunciones relativas: estima que se haconfigurado la causal prevista en el art. 194 numeral 1: Cuando el deudor haincumplido con el deber de solicitar la declaración judicial delconcurso dentro del plazo de 30 días como lo establece el art. 10 de laLC. En el caso de las personas jurídicas, esta obligación recaesobre sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano decontrol interno. Luego el artículo prosigue: en caso de personasfísicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presumeabsolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en quepreparó o debió haber preparado estados contables. Ante laspérdidas generadas, el endeudamiento creciente y el agravamiento de lainsolvencia, el soporte físico de la sociedad debió haber tomadola decisión de la presentación voluntaria mucho antes, lo quesucedió recién el 24 de mayo de 2017.
3) La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores,aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la personajurídica deudora, es la primera de las sanciones previstas en eloart.201ode la LC.o
Se trata de una sanción que el juez debe imponer de maneraautomática y necesaria, por el solo hecho de que el concurso seacalificadooculpable.
Por todo lo expuesto, se resuelve:
Declárase culpable el Concurso de PRADERA AGRESTE S.A. al haberseconfigurado las causales previstas en el artículo 193 numeral 2) yartículo 194 numeral 1) de la ley 18.387.
En razón de su responsabilidad en la producción oagravación de la insolvencia y en las omisiones que generaron laspresunciones de culpabilidad señaladas, declárase afectado portal calificación al Sr. Daniel y en sumérito inhabilitado para administrar bienes propios o ajenos, asícomo para representar a cualquier persona, por un período de 5años.
Ofíciese al Registro Nacional de Actos Personales a los efectosprevistos en el art. 201 numeral 3) de la ley 18.387, sin costo por no existirrecursos suficientes.
Extráigase testimonio para su agregación en los autos IUE2-18261/2017.
Consentida o ejecutoriada, cúmplase, expídase testimonios ypráctíquense desgloses si se solicitaren.
Sin especial condenación.
Oportunamente, archívese, sin perjuicio.
Notifíquese personalmente.
Dra. Susana Moll - Juez Letrado
En autos caratulados:
CITRUX S.A.CONCURSO NECESARIO LEY 18.387INCIDENTE DE CALIFICACIÓN
Ficha 40-145/2022
Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:
Sentencia : 308/2023, Fecha :07/03/23
VISTOS:
Lo informado por la Sindicatura en cuanto a la calificación del Concurso y lo establecido por los artículos 192 y siguientes de la Ley Nº 18.387;
SE RESUELVE:
Declárase el Concurso de CITRUX S.A. como culpable por el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, por el incumplimiento del deber de cooperación con los órganos concursales y no concurrir a la Junta de Acreedores (numerales 1) y 2) del artículo 194 y artículo 10 de la Ley Nº 18.387).
Determínase que la calificación afectará al Sr. WALTER
Inhabilítase al Sr. WALTER J para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, oficiándose al Registro Nacional de Actos Personales, para su inscripción, SIN COSTO, en virtud de no existir recursos disponibles.
Notifíquese personalmente a la deudora, al Sr. WALTER , a la Sindicatura y agréguese testimonio de esta resolución a los autos principales.
Cumplido y ejecutoriado, archívese.-
Alvaro Gustavo GONZALEZ GONZALEZ
CITRUX S.A.CONCURSO NECESARIO LEY 18.387INCIDENTE DE CALIFICACIÓN
Ficha 40-145/2022
Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:
Sentencia : 308/2023, Fecha :07/03/23
VISTOS:
Lo informado por la Sindicatura en cuanto a la calificación del Concurso y lo establecido por los artículos 192 y siguientes de la Ley Nº 18.387;
SE RESUELVE:
Declárase el Concurso de CITRUX S.A. como culpable por el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, por el incumplimiento del deber de cooperación con los órganos concursales y no concurrir a la Junta de Acreedores (numerales 1) y 2) del artículo 194 y artículo 10 de la Ley Nº 18.387).
Determínase que la calificación afectará al Sr. WALTER
Inhabilítase al Sr. WALTER J para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, oficiándose al Registro Nacional de Actos Personales, para su inscripción, SIN COSTO, en virtud de no existir recursos disponibles.
Notifíquese personalmente a la deudora, al Sr. WALTER , a la Sindicatura y agréguese testimonio de esta resolución a los autos principales.
Cumplido y ejecutoriado, archívese.-
Alvaro Gustavo GONZALEZ GONZALEZ