Caracteres generales de los procesos concursales.
Ejecución individual y proceso concursal.
Como señala Brunetti, los presupuestos para la apertura del concurso son sustancialmente distintos a los del procedimiento de una ejecución individual. El procedimiento ejecutivo tiende a que se hagan efectivas las sanciones del incumplimiento de una obligación. Reacciona ante la desobediencia del deudor a la obligación de pagar. En el concurso el presupuesto es distinto, porque en ella el concepto de la desobediencia del deudor no tiene relevancia. Este no paga porque no puede. No porque no deba pagar o no quiera.
Mossa (ob. Cit. pág. 557) explica que en la legislación sobre concursos existe un interés general que preponderará sobre el interés de los acreedores individualmente considerados. Es en efecto, en interés de la economía, por el bien general, por el que se entablan procedimientos colectivos, en que la iniciativa de la liquidación de masas patrimoniales pasa, del interés y el poder jurídico privado a órganos públicos. Tales procedimientos sustituyen gradualmente a los que se practican en interés propio del titular del derecho, es decir las acciones y ejecuciones ejercitadas por éste, procedimientos en los cuales vigila alerta el sentido del individualismo, poderoso estímulo de perturbaciones y desigualdades.
Raspall (ob. Cit. pág. 1) agrega que la impotencia para atender las obligaciones que pesan sobre el patrimonio debe referir a los medios regulares y esta impotencia se debe dar con características de permanencia y estabilidad.
El concurso se funda entonces, en una situación económica por la que atraviesa una persona jurídica o un empresario persona física que no se encuentra en estado de dar cumplimiento normal a sus obligaciones. Ese estado económico se traduce jurídicamente en el estado de insolvencia en virtud de una declaración judicial. De este modo el auto declaratorio es la condición indispensable para que el fenómeno se transforme en un estado jurídico. Sin declaración judicial constitutiva del concurso, éste no existe jurídicamente y no se producen ninguno de sus efectos.
Creimer (ADC, tomo 12, pág. 73) aclara que el concurso es mucho más que un proceso de ejecución como se sostuvo, por ejemplo cuando él mismo pide el concurso y hace cesión de bienes, mal podemos hablar de una ejecución forzada.
Para Bolaffio (ob. Cit. pág. 14) un concurso supone una situación jurídica personal y patrimonial de una persona insolvente que se halla en la situación prevista por la Ley y declarada por el magistrado competente mediante una providencia al respecto. El desequilibrio que se manifiesta por los incumplimientos determina el concurso, como la enfermedad mental determina la declaración de incapacidad, pero sin una sentencia que acredite el desequilibrio, como análogamente acontece en el proceso de declaración de incapacidad no hay concurso o interdicción. Dice Bolaffio ( ob. cit. pág. 7) dice que fue Thaller quien sostuvo que el concordato preventivo y la quiebra no debían existir por separado sino que debería haber un procedimiento susceptible de bifurcarse mas adelante, tal como acontece en la ley 18.387. El concurso persigue la determinación precisa del activo y del pasivo del deudor para que el acuerdo se base en un criterio positivo de valoración. Es necesario que durante el procedimiento el patrimonio permanezca integro. Que todos los interesados lo conozcan de modo que su rapidez no impida el ejercicio de derecho, la necesidad de proteger a los disidentes y a los ausentes para que la mayoría constituya un elemento ponderable de convicción para el magistrado, y no prepotencia de los más sobre los menos; el deber social de sancionar el abuso malicioso o culpable del crédito para que la debilidad de las leyes no enerve las costumbres y el convenio preclusivo o preventivo se convierta en una quiebra atenuada y, por tanto, en una fácil escapatoria de los deshonestos para faltar a sus compromisos. Estas razones aconsejan rodear al procedimiento de estudiadas precauciones.
Impotencia patrimonial.
Su insolvencia es impotencia patrimonial. Por consiguiente esa insolvencia debe ser determinada por el Juez, porque el concurso supone a este estado de hecho, que sólo comprobado llega a ser de derecho. Fernández (ob. Cit. pág. 22) dice que la cesación de pagos es el estado de insolvencia o insolvencia económica que hace procedente su declaración judicial o insolvencia de derecho.
Procedimiento judicial.
Para ello es necesario un procedimiento judicial. La sentencia declarativa del concurso es conditio iuris para la constitución de dicho estado de derecho. La declaración de concurso impide a todos los acreedores quirografarios el ejercicio de cualquier acción para la ejecución directa, y por consiguiente, toda adquisición preferente que pudiera hacer vano el principio de igualdad de acreedores. Este procedimiento es en principio una ejecución colectiva y es regulado por la Ley 18.387 y el Código General del Proceso en forma supletoria (Rodríguez Mascardi, ob. Cit. pág. 53). Cuando el deudor solicita el concurso, dice Rodríguez Mascardi (ob. Cit. pág. 57) busca el beneficio de la moratoria provisional que significa que se paran las ejecuciones contra el deudor, se impide iniciar nuevas, asi como iniciar cualquier tipo de procedimiento de conocimiento, salvo de créditos laborales.
Principios de los procesos concursales.
El patrimonio como universalidad.
Todo el patrimonio.
La universalidad supone la liquidación de todo el patrimonio presente y futuro del deudor común es decir, en principio quedan comprendidos todos los bienes que lo integran y los eventuales que el deudor adquiera en el futuro. Puede comprender también aquellos bienes que hubieran sido distraídos por el deudor, los que podrán ser reintegrados a la masa común mediante acciones recuperatorias. También en las acciones sociales de responsabilidad y la de extensión de la responsabilidad del concurso a los administradores, cómplices y empresas vinculadas (Martínez Blanco).
De acuerdo al art. 71 de la Ley 18.387, la masa activa del concurso estará integrada por la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión del procedimiento.
Componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación matrimonial, con excepción de aquellos bienes y derechos que tengan el carácter de inembargables.
El principio de universalidad guarda paralelismo con la noción de patrimonio como universalidad jurídica (Martínez Blanco citando a Junyents Bas).
Martínez Blanco citando a Pajardi enseña que el principio de universalidad también se proyecta en cuanto a lo procesal. La universalidad impone que todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el deudor concursado sean sometidas a la jurisdicción del Tribunal concursal ( arts. 59 y 60 ).
Todos los acreedores concurrentes.
El procedimiento concursal es considerado universal en cuanto afecta a todos los acreedores siempre y cuando se conviertan en concurrentes sobre el patrimonio desde el momento en que participaron en el procedimiento en las formas prescritas para el reconocimiento de créditos, aun cuando sus créditos fuesen ilíquidos, condicionales, a término, no vencidos, discutidos, ignorados, o de titular ausente.
Miguel Raspall, citando a Efraín (ob. Cit. pág. 5) dice que la concursalidad implica la concurrencia, o sea correr juntos y simultáneamente, en igualdad de derechos y privilegios, a una categoría de sujetos. El proceso concursal se inserta dentro de la categoría general de juicios universales al igual que el proceso sucesorio, donde se que afectan a todo el patrimonio (patrimonio como universalidad de bienes), donde concurren todos los acreedores de dicho patrimonio y donde todas las cuestiones patrimoniales o del patrimonio cesante, o del causante, nacidas con anterioridad al evento (apertura del proceso o fallecimiento), serán tramitados de conocimiento de un único juez.
Igualdad de trato entre los acreedores no privilegiados.
El siguiente principio a que tiende este procedimiento es el de la igualdad de trato entre los acreedores no privilegiados (par conditio creditorum) y la supresión de la regla prior in tempore, prior in jure (primero en tiempo, primero en derecho). Como dice Aída Kemelmajer de Carlucci, en la liquidación de la masa activa, todos pierden (Médici, ob. Cit. pág. 411).
Así el artículo 248 de Ley tipifica como delito la circunstancia de que el deudor, acuerde u otorgue a sus acreedores con cargo a la masa activa ventajas particulares en razón de su voto. Actualmente el artículo 145 consagra la posibilidad de que una propuesta contenga ventajas a favor de uno o varios acreedores o de una o varias clases de créditos.
Inalterabilidad del patrimonio concursal.
Otro principio es el de inalterabilidad del patrimonio concursal luego de declarado el mismo. Para ello es necesaria la limitación en los derechos patrimoniales del deudor común, al quitarle todo o parte del poder de administración y/o disposición sobre sus bienes. Se prevé, no obstante, un régimen de concurso flexible donde la inhabilitación del concursado deja de ser un efecto necesario de la declaración de concurso. Se elimina el arresto del quebrado
Unificación de los procesos civiles y comerciales.
La Ley de Concursos comprende a todos los agentes económicos, sean éstos civiles o comerciantes. Solamente son dejados fuera del alcance de la misma, las personas físicas que no desarrollan actividad empresarial (consumidores), los cuales continuarán rigiéndose por las normas del Código General del Proceso, que se mantienen vigentes a estos efectos. Dicho concurso será voluntario o necesario según quien lo inste ( el propio deudor o sus acreedores) .
La exposición de motivos de la Ley de reforma concursal española de 2011 expresa: La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, instauró en España, un sistema concursal moderno y unitario, de aplicación tanto a personas jurídicas como naturales, con independencia de que sean empresarios y profesionales. Un sistema que se rige por los principios de unidad legal, de disciplina y de procedimiento.
Principio de conservación de la empresa. Continuidad de la actividad económica.
Como señala el Mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de Ley ( ADC, tomo 12, pág. 75) se parte de la base de que las crisis económicas son una consecuencia inevitable y natural en la economía de mercado. La Ley concursal no puede impedir las crisis pero sí procurar que las mismas tengan el menor costo para la economía, asegurando la mejor satisfacción de los acreedores a través de la preservación del valor de los activos del deudor y su rápida reasignación. Comentando este mensaje, señala Creimer que de lo que se trata es que la Ley permita la superviviencia de las unidades productivas económicamente viables, o en su defecto se proceda a una equitativa liquidación de las que no lo sean.
La caída de un deudor empresario es grave porque importa casi siempre la desaparición de una unidad productiva. El interés económico e incluso a veces el nacional imponen evitarlo. El legislador, dice Guyenot, distingue el destino del hombre que explota o dirige una empresa, del de la unidad económica que ésta constituye, con el fin de hacer prevalecer los intereses generales vinculados al mantenimiento de la actividad para la región donde se halla instalada, cuyo potencial económico podría debilitarse con su desaparición. Lo que el legislador intenta asegurar es la supervivencia de ciertas empresas, si la misma tiene posibilidades de realizarse. Si bien con anterioridad, mediante el concordato se buscaba dicha finalidad, en realidad se estaban protegiendo los intereses del los acreedores del comerciante deudor, mientras que en las nuevas legislaciones, prevalecen los intereses económicos y sociales generales, sobre los particulares. La empresa en marcha tiene un valor superior al de cada uno de sus elementos, en consecuencia, el mantenimiento de la actividad económica supone la conservación de su valor.
La finalidad del mecanismo concursal no es ahora tanto la liquidación de los bienes cuanto la conservación del conjunto patrimonial del deudor común con las modificaciones de estructura y gestión que resulten necesarias para posibilitar su supervivencia. El convenio habrá de ser la solución normal del concurso, la ley no sólo desea que el concurso finalice por este medio sino que lo alienta y fomenta, reconociendo los principios de libertad de propuesta y contenido. Si el convenio no se logra o fracasa se prevé la apertura de la etapa de liquidación.
La normativa pretende la continuación de la actividad económica de la unidad productiva, bajo el control de un interventor o de un síndico.
En sintonía con estos principios el artículo 44 establece que la declaración judicial de concurso no implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario, lo que podrá hacer en cualquier momento durante el concurso, a solicitud del deudor, acreedores, síndico o interventor o de oficio.
Como señala Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 153) razones de política legislativa, han llevado a que la LCRE observe el denominado principio de conservación de la empresa, o mantenimiento de la actividad económica viable, lo que podría redundar en beneficio no sólo del deudor concursado ( mantenimiento de las relaciones de trabajo y de la actividad a la que se dedica), sino también de los acreedores, pues el valor de una entidad en funcionamiento, por lo común, es claramente superior al valor de cada una de sus partes por separado, cuando la entidad no está en marcha. Mas allá que seguramente el interés primordial lo constituya la satisfacción de los acreedores concursales ( pág. 168), el referido interés no es el único que se persigue mediante el procedimiento concursal. Sin lugar a dudas, existen otros intereses subyacentes en el marco del concurso, como ser la conservación de las fuentes de trabajo, de la actividad productiva viable y la economía en general. Por consiguiente, la norma que impone al administrador concursal administrar la masa activa del modo más conveniente para la satisfacción de los acreedores podría suponer un apartamiento al interés del concurso integralmente considerado, ya que limita la forma de actuación a aquella que considera solamente a uno de los intereses presentes. La ley (pág. 197) parte de la premisa del mayor valor de venta ( o mayor satisfacción de los intereses del concurso) de los activos integrados en una organización productiva y en funcionamiento.
El art. 171 de Ley 18.387 dispone que en todos los casos se procurará en primer lugar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento. Una pronta adjudicación de la empresa en marcha, dice Olivera, será la mejor solución para las situaciones de crisis empresarial. La rápida reasignación de los recursos permitirá que se preserve, tanto como sea posible, el valor de los bienes a transferir, permitiendo la conservación de la mayor cantidad de fuentes de trabajo posibles.
En caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa al deudor o sus representantes, el síndico se encargará de dicha explotación. La continuación del comercio se hace por cuenta de la masa, por lo que las operaciones producen deudas de la masa que deben pagarse con preferencia.
La Ley de reforma concursal española de 2011 dice con sinceridad que, sin embargo, el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores. Realidad que tensiona el sistema legal, al que se acude menos y, en su caso, más tarde que en otros países, habida cuenta del estigma que pesa todavía sobre el concurso, como consecuencia de una concepción histórica y cultural, y sin que se haya conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios.
Favorecimiento de la presentación voluntaria y temprana.
Los poderes públicos esperan que la nueva legislación incitará a los dirigentes de empresas en dificultades a aprovechar las medidas de salvaguarda que le son propuestas, sin esperar la caída, colocándose para ello espontáneamente bajo la protección y tutela de la autoridad judicial. La legislación se encuentra ordenada de tal manera que los tribunales deben conocer de los negocios en mejor situación económica y financiera que en el pasado, cuando todavía el salvataje de la unidad productiva es posible y no cuando el deterioro patrimonial de la misma es tan grande que existan escasas posibilidades de continuación de su actividad.
Cuando el deudor cumple con esta carga, el concurso se califica como voluntario, permitiéndole mantener su actividad económica, bajo control de un interventor. Tiene derecho a la percepción de alimentos. A la hora de la calificación del concurso, este no se presumirá culpable, circunstancia que excluye la responsabilidad de los administradores, liquidadores y miembros de los órganos de control.
El acreedor se verá recompensado de denunciar ante el Juez este estado obteniendo como consecuencia un privilegio de carácter general al cincuenta por ciento de los créditos quirografarios de los que fuere titular el acreedor que promueve la declaración de concurso (como contrapartida se declara la exigencia de contracautela que garanticen la responsabilidad patrimonial del acreedor que insta de manera abusiva).
Cooperación, buena fe y transparencia.
El sistema concursal impone al deudor un comportamiento transparente, leal y cooperador, tanto en su acceso tempestivo como en el suministro de toda la información necesaria y correcta (Martínez Blanco).
Reducción de privilegios.
Se reduce de manera muy notable el número de créditos privilegiados, al objeto de reforzar el principio de la par conditio creditorum que ha de regir el concurso, pero, al mismo tiempo, se introducen excepciones negativas a dicho principio, incorporando la figura de los créditos subordinados que resultan postergados tras los créditos ordinarios.
Sanciones por no denunciar la insolvencia.
Las sanciones por no cumplir con la obligación que impone el art. 10, es decir a que pese a existir insolvencia el concurso fue abierto por persona distinta del deudor o sus órganos (concurso necesario), son las siguientes:
Se suspende automáticamente la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico. Art. 45.1 (En caso de que el deudor pide su propio concurso ( voluntario) , esta suspensión opera cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. Art. 45.2). En los demás casos solo se limitará la legitimación del deudor.
Se presume la existencia de culpa grave del deudor y el concurso se calificará como culpable, art. 194 numeral 1.
Pierde el derecho a alimentos salvo que el activo sea mayor que el pasivo.
Sanción por la omisión en el caso de personas jurídicas.
En el caso de las personas jurídicas, la obligación de denunciar el estado de insolvencia le incumbe a administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno. Si estos son omisos, el estado antedicho podrá ser denunciado por otros legitimados, siempre y cuando se verifique una de las presunciones previstas por la Ley. En tal caso, si de un examen preliminar del estado patrimonial de deudor persona jurídica, resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el embargo preventivo de los bienes de los administradores o liquidadores. Art. 24.
El Juez también podrá trabar embargo sobre los bienes de ex administradores, ex liquidadores, ex integrantes del órgano de control interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos, surja que durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso, conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora. En los casos de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables (art. 10 inciso final).
Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos mencionados en los dos incisos anteriores, en los cuales el embargo preventivo se puede transformar en ejecutivo.
Estos embargos se mantendrán hasta el momento de la sentencia de calificación del concurso.
Presupuesto objetivo: la insolvencia.
El art. 1ero de la ley señala que la declaración judicial de concurso procede respecto de cualquier deudor que se encuentre en estado de insolvencia. Se considera en estado de insolvencia, independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores, al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones.
Insolvencia y cesación de pagos.
El concepto de insolvencia puede comprender un mero desbalance o bien una verdadera imposibilidad de hacer frente a las obligaciones pendientes esto puede ser una incapacidad o impotencia patrimonial, o bien falta de crédito para conseguir medios con los que hacer frente a dichas obligaciones.
La jurisprudencia italiana contemporánea a Brunetti define a la insolvencia como el estado de impotencia patrimonial del deudor externamente manifestado a través de signos concluyentes entre los cuales puede figurar determinados incumplimientos.
Antes, Bolaffio había señalado (ob. Cit. pág. 47) que la expresión cesación de pagos equivale a incumplimiento. Cesa de pagar quien no satisface al vencimiento sus deudas, pero por el contrario Bonelli atribuía a esa expresión la significación alemana de incapacidad o impotencia de pagar. La insolvencia era de tal forma transformada en la imposibilidad de pagar, el hecho positivo, concreto, material, de no pagar cuando el deudor debía hacerlo, además del hecho de un desequilibrio latente sometido a íntimas y peligrosas averiguaciones incluso indiciarias. Como el concurso es el estado de derecho consiguiente a la verificación judicial del estado de hecho constituído por el incumplimiento o por la insolvencia. La ley italiana de 1903 concluyó que la insolvencia se transforma en concurso sólo cuando se manifiesta con actos y hechos de prueba tan segura como para poderse equiparar en la eficacia de su exteriorización al hecho positivo del incumplimiento. Es insolvente el deudor que no cumple a su tiempo su obligación de pagar lo que deba pagar, lo haga con una negativa explícita injustificada o implícitamente con actos y hechos que en forma directa y unívoca, encuentren su explicación o en el deliberado propósito del deudor de no pagar o en su absoluta impotencia para hacerlo.
Para Rocco, citado por Fernández (ob. cit. pág. 91) el estado de insolvencia es un estado de desequilibrio entre valores realizables y las prestaciones a cumplir. Para Fernández (ob. cit. pág. 77) no puede decirse que la cesación de pagos sea algo más o algo menos que el incumplimiento o una serie de incumplimientos; es una cosa distinta; los incumplimientos son hechos y en cambio la cesación de pagos es un estado patrimonial; el incumplimiento no constituye el estado de cesación, sino que es una consecuencia del mismo. Puede haber cesación de pagos sin incumplimientos e incumplimientos que no importen cesación. Para este autor la cesación de pagos ( pág. 134) es un estado patrimonial de impotencia frente a las obligaciones, a su vencimiento, que debe ponerse de manifiesto ( exteriorizarse) por ciertos hechos a los que llamamos hechos reveladores. Para Fernández ( ob. cit. pág. 77) hay insolvencia cuando por hechos exteriores se revela la impotencia permanente y general de un deudor, para afrontar los compromisos que sobre él gravitan. Es un fenómeno económico, generalmente casual y una institución jurídica cuya finalidad no es otra que atenuar en lo posible los efectos de dicho estado (pág. 97). No es un hecho, sino un estado de hecho. En definitiva, no es otra cosa que el estado económico de insolvencia, que torna indispensable el procedimiento colectivo, en beneficio de los acreedores, de la economía y del deudor mismo.
La insolvencia para Martínez Sanz, presupone un estado o una situación patrimonial de carácter especial en la que se encuentra el deudor, en cuya virtud no puede satisfacer a sus acreedores en el momento en que éstos pueden exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. No existe insolvencia, para este autor español, cuando el conjunto de bienes que integran el patrimonio del deudor permite el pago el pago o el cumplimiento de todas sus deudas, ni tampoco la hay cuando el valor de ejecución del activo del deudor supera el importe de sus deudas, o sea, el valor de su pasivo.
Para Rivera, la insolvencia es el estado general y permanente de desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones exigibles. Para la teoría amplia, la cesación de pagos es un estado patrimonial, generalizado, permanente que refleja la imposibilidad de pagar obligaciones y que puede ser exteriorizado por actos o hechos.
Germán, ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 87) dice que la jurisprudencia española ha interpretado que este impago debe ser actual y generalizado, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado, sino a definitivo, general y completo. Sin embargo, dice el estudioso uruguayo, Rojo en opinión que comparte, matiza el alcance de la jurisprudencia elaborada sobre la base del derogado artículo 874 del Código de Comercio español. Para el autor es indiferente, a la hora de considerar la concurrencia del hecho manifestativo el carácter definitivo o no del impago generalizado.
Analizando el artículo 2 de la Ley española, para Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 73), la ley contempla la insolvencia como un estado. Debe por tanto tratarse de una situación dotada de una cierta permanencia temporal. No es insolvente quien, debido a circunstancias puntuales, no puede pagar en un momento dado sus obligaciones exigibles pero dispone de bienes o crédito que le permitirán hacerlo en un corto plazo. Citando a Rojo, el español ve como criterio orientador un retraso superior a tres meses ( pág. 78). El derecho ibérico no ofrece un único concepto de insolvencia sino tres: actual, inminente y agravada. En el caso de concurso necesario, lo que debe probarse es la ocurrencia de alguno de los hechos reveladores de insolvencia calificada. No oponiéndose el deudor a la pretensión de quien insta su concurso, el juez deberá de forma inmediata (no automática) declarar el concurso. En tal caso, el hecho manifestativo alegado y probado opera como presupuesto objetivo, independientemente de la posibilidad o no de hacer frente a las obligaciones.
Rippe y Holz (ob. Cit. Pág. 86) dicen que la definición de insolvencia no es la contable o patrimonial sino que siguiendo a las legislaciones más modernas es la vinculada a la capacidad de cancelación del pasivo del deudor, para cuya determinación, la ley se apoya en presunciones relativas y absolutas de la imposibilidad de cumplimiento de sus deudas, lo que se llama tradicionalmente, hechos de la insolvencia.
Estos autores se preguntan si las presunciones son taxativas o se enuncian a vía de ejemplo. ¿Cabría la declaración al margen de las presunciones, esto es por producción de una circunstancia que se enmarque en la definición del artículo 1ero.? En opinión de estos autores la pregunta merece una respuesta afirmativa a la luz de la claridad de la norma que introduce el presupuesto objetivo del concurso, consistente en el objetivo legal de anticipar y facilitar la declaración de concurso, como medio de mitigar las pérdidas económico-sociales causadas por la crisis empresaria. Las presunciones, para estos autores, actúan como mecanismos clarificatorios indicativos de la insolvencia definida por el artículo 1ero.
A su vez, en punto a la taxatividad o no de las presunciones, y consistentemente con lo expresado recién, a la luz de la amplia definición legal de insolvencia y las fuentes y antecedentes de la ley, las presunciones relativas deben entenderse mencionadas con carácter enunciativo, a vía de ejemplo. En cambio, dicen Holz y Rippe, pese a que la misma argumentación nos llevaría primariamente a concluir análogamente en lo que dice relación a las presunciones absolutas, siendo este un régimen excepcional en materia probatoria y por ende de interpretación estricta, entendemos que las mismas son taxativas, sin perjuicio de la eventual extensión analógica dentro de cada uno de los numerales (ob. Cit. Pág 87).
Uruguay,
Artículo 1-
La declaración judicial de concurso procede respecto de cualquier deudor que se encuentre en estado de insolvencia.
Se considera en estado de insolvencia, independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores, al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones.
España ( 2003)
Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
Exteriorización de la insolvencia.
Nuestra ley (Martínez Blanco) no adoptó un procedimiento de detección temprana, se inclinó por el criterio de fijar un presupuesto objetivo concursal, la insolvencia, definida como el estado del deudor que no puede cumplir con sus obligaciones, para luego practicar una enumeración ejemplificativa de algunos hechos reveladores que funcionan como indicios de dicho presupuesto. Comprobados uno o varios hechos reveladores, el Tribunal deberá valorarlos para decidir si hay o no insolvencia, y declarar o no la apertura concursal.
Debe apuntarse que las disposiciones de los artículos 4 y 5 de la Ley 18.387 tienen importancia cuando no es el propio deudor el que solicita el concurso pues es este el que tiene que acreditar la existencia de la insolvencia mientras que en la solicitud del propio deudor basta con la confesión que al respecto haga el deudor que solicita la apertura de su concurso.
Nuestra ley señala los hechos del concurso que serían formas de exteriorización de la insolvencia del deudor. Dicha circunstancia puede manifestarse a través de varios hechos, fuga de los administradores, cierre del establecimiento, clausuras administrativas de las cuentas corrientes bancarias, etc. Producidos estos hechos procede la apertura del proceso, siempre que sea instado por alguno de los legitimados a tal efecto.
Para Martínez Sanz hay que distinguir entre insolvencia y presunción relativa de la misma. Si bien cuando se producen determinados hechos indiciarios externos que permiten presumir que el deudor es insolvente, cualquiera de los legitimados a tal efecto pueden pedir la apertura del proceso, pero este sólo debe continuar si aquellas manifestaciones externas del art. 4to. responden a una verdadera situación de insolvencia definitiva.
Para Rippe y Holz (ob. Cit. Pág. 81) la clasificación entre presunciones absolutas y relativas es arbitraria y generan conflictos en su interpretación como injusticias en su aplicación.
En conclusión, el deudor sólo debe continuar sometido a concurso si su patrimonio es insuficiente para pagar a sus acreedores. Caso contrario, los acreedores insatisfechos pueden tutelar y, en su caso obtener el cumplimiento forzoso de sus créditos mediante el ejercicio de sus acciones ejecutivas singulares, sin necesidad de utilizar para ello la ejecución concursal, puesto que la situación patrimonial del deudor no pone en peligro la par conditio creditorum.
Presunciones relativas de insolvencia.
En estos casos, dice Martínez Sanz, los hechos indiciarios son solo eso: indicios que hacen presumir la existencia de insolvencia, pero no se confunden con la insolvencia misma. La investigación que deber realizar el juez, antes de declarar el concurso, debe perseguir, dice Brunetti el descubrimiento de los signos exteriores del fenómeno para deducir de éstos el convencimiento de la impotencia del patrimonio.
Los hechos reveladores enumerados pueden ser considerados como exteriorizadores de la cesación de pagos, por lo que la trascendencia de los mismos queda sometida a las circunstancias del caso y la apreciación judicial.
(Presunciones relativas de insolvencia).- El estado de insolvencia del
deudor se presume en los siguientes casos:
1) Cuando exista un pasivo superior al activo, determinados de acuerdo
con normas contables adecuadas.
2) Cuando existan dos o más embargos por demandas ejecutivas o por
ejecuciones contra el deudor por un monto superior a la mitad del
valor de sus activos susceptibles de ejecución.
3) Cuando existan una o más obligaciones del deudor, que hubieran
vencido hace más de tres meses.
4) Cuando el deudor hubiera omitido el pago de sus obligaciones
tributarias por más de un año.
5) Cuando exista cierre permanente de la sede de la administración o
del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad.
6) Cuando el Banco Central del Uruguay hubiera dispuesto la suspensión
de una o más cuentas corrientes del deudor o la clausura de las
cuentas corrientes del deudor en el sistema bancario.
7) Cuando, en el caso de acuerdo privado de reorganización, el deudor
omita presentarse en plazo al Juzgado (artículo 220), no se
inscriba el auto de admisión (artículo 223), se rechace, anule o
incumpla el acuerdo.
Estas presunciones son relativas, admitiendo en todos los casos prueba en
contrario, en los términos de la ley.
Desbalance.
Cuando exista un pasivo superior al activo, determinados de acuerdo a normas contables adecuadas (numeral 1). Estas normas contables adecuadas fueron definidas por el artículo 1ero del decreto del 23 de marzo de 2009 como aquellas establecidas para cada actividad por la ley o la reglamentación aplicable a la misma, y en su defecto, las dispuestas por la reglamentación del Poder Ejecutivo en el marco de las potestades otorgadas por el artículo 91 de la Ley 16.060 en la redacción del art. 100 de la Ley 18.083.
Para Fernández (ob. cit. pág. 114) es más comprensible que esta norma se aplique a las personas jurídicas que a las físicas. La razón de esta diferencia consiste en que, tales entes, el factor subjetivo (capacidad, actividad, honestidad, créditos personales) tiene mucha menor importancia que cuando se trata de personas físicas y, en cambio, el factor objetivo (monto de los bienes) adquiere influencia decisiva para precisar si podrán o no afrontar el pago de las obligaciones. Tratándose de personas jurídicas, es una forma de confesión (pág. 166) la publicación de sus balances, en razón de que en ellas el elemento objetivo (monto del activo) es preponderante y decisivo, ya que como se expresó y de acuerdo a Bonelli, el elemento subjetivo (condiciones personales del deudor) es completamente secundario o no existe.
Es fácil, dice Brunetti, establecer la notable diferencia que existe legalmente entre el déficit patrimonial y la cesación de pagos. Se trata de conceptos distintos. Quien está económicamente desequilibrado, puede ser todavía capaz de pagar cuando éste en condiciones de obtener crédito, por el contrario, quien sin estar desequilibrado y poseyendo un fuerte patrimonio, no tenga a su disposición dinero líquido para pagar al vencimiento, puede encontrarse en un verdadero y propio estado de cesación.
Germán comentando el derecho español ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 80) dice que tan insolvente es quien carece de bienes con que pagar a sus acreedores como el deudor cuyo patrimonio está integrado por activos de incuestionable valor, pero difícilmente realizables, o realizables a un ritmo que no permite el pago regular de las obligaciones a medida en que éstas devienen exigible.
Pluralidad de embargos de demandas ejecutivas.
Cuando existan dos o más embargos por demandas ejecutivas o por ejecuciones contra el deudor por un monto superior a la mitad del valor de sus activos susceptibles de ejecución (art. 4 numeral 2).
España 2003.
La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
Cesación de pagos ( numeral 3).
Cuando existan una o más obligaciones del deudor, que hubieran vencido hace más de tres meses.
Fernández expresa ( ob. cit. pág. 75) que el incumplimiento de una obligación constituye el hecho revelador más elocuente y categórico del estado de déficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un empresario deje de hacerlo. Si bien un incumplimiento puede bastar según las circunstancias para que se declare el concurso ( ob. cit. pág. 82), puede también no ser suficiente para ello cuando obedece a un desequilibrio momentáneo, transitorio, originado por causas imprevistas, que el deudor podría subsanar fácilmente, como por ejemplo la suspensión de actividades del banco en que tenía sus depósitos. Lacour y Bouteron (citado por Fernández, pág. 93) aclaran que cualquier cesación de pagos no basta para motivar un acto declarativo. Es necesario que ella revele no un apuro simplemente momentáneo y accidental, sino una situación grave, un peligro serio corrido por el conjunto del pasivo comercial. No debe confundirse con retardo (pág. 113) en los mismos. La suspensión implica la detención material de los pagos que quedan insatisfechos, en tanto que el retardo supone el cumplimiento aunque posteriormente a la fecha en que debió tener lugar; son, pues, situaciones distintas. Por ejemplo, los protestos seguidos de pago no pueden invocarse como hechos reveladores de la cesación de pagos. Para Rocco en su obra Il concordato nel fallimento, citado por Fernández, (pág 167) la cesación de pagos, para nosotros, no puede ocurrir sin incumplimiento y es un hecho que no admite equivalentes, pero se contradice en una obra posterior, un simple momentáneo malestar que le induce a solicitar a sus acreedores una benévola tolerancia, no equívale a la positiva cesación de pagos.
La cesación de pagos o sobreseimiento general se presenta, dice Martínez Sanz cuando, atendiendo al volumen de las operaciones del deudor, éste incurre en reiterados e importantes incumplimientos. No de toda cesación de pagos, dice el español, procede inexorablemente de la insolvencia. Puede cesarse en los pagos por negligencia del deudor, por hechos imprevistos, huelga bancaria, etc.
La cesación de pagos manifiesta una situación de insolvencia solamente si responde a una verdadera impotencia para pagar, y sólo en este caso debiera estar justificada la apertura del procedimiento de concurso. La multiplicación de incumplimientos echa sobre el deudor un descrédito que parece manifestar su insolvencia. Es el deudor quien debe demostrar que no se halla en estado de cesación de pagos, normalmente depositando en pago o consignando el monto de su crédito más sus accesorios.
Para Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 81) el cumplimiento irregular es aquel que sólo permite cumplir con una o algunas de las obligaciones exigibles a costa de excluir la posibilidad del cumplimiento del resto. Citando a la jurisprudencia española, se mencionan como medios irregulares de pago la venta apresurada de activos.
España 2003.
Artículo 2. Presupuesto objetivo.
1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.
2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Incumplimiento de sus obligaciones tributarias.
Cuando el deudor hubiera omitido el pago de sus obligaciones tributarias por más de un año.
Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 93) citando a Rojo dice que entre las razones que explican la consideración por el legislador del incumplimiento de las obligaciones públicas y sociales como indicios de la posible insolvencia del deudor, se suele argumentar que la experiencia indica como uno de los primeros síntomas de una delicada situación financiera a que la insolvencia se exterioriza antes frente a la hacienda pública y la seguridad social que frente a los demás acreedores.
Cierre permanente de la administración o establecimiento.
Cuando exista cierre permanente de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad.
Expresa Fernández (pág. 176) que si se acuerda crédito al deudor es por la convicción de que el giro de sus negocios ha de proveerlo de recursos suficientes para atender con puntualidad los vencimientos. Ningún hecho es más elocuente como demostración del estado de insolvencia que la interrupción de las operaciones comerciales, exteriorizada en la clausura definitiva (con ánimo de no reabrirlo) del fondo de comercio (las oficinas, de los almacenes, etc.). El crédito de un comerciante que realiza un acto de esa naturaleza queda necesariamente quebrantado. Debe suponerse que el deudor que interrumpe sus operaciones dejará de contar con los recursos necesarios para afrontar sus compromisos, y si no ha tomado previamente las medidas necesarias para liquidarlas saldando sus deudas o arribando a un arreglo con sus acreedores, la liquidación de la masa activa es la única solución en defensa de los intereses de éstos. Como ocurre con todos los hechos reveladores del estado de cesación, la clausura del negocio es sólo un síntoma, la determinación de cuyo significado en cada caso queda librada a la amplia apreciación de los jueces, quienes atenderán no solamente al hecho material del cierre de las oficinas o almacenes, sino también a la intención del deudor de cesar en su giro comercial y eludir las compulsiones y requerimiento de sus acreedores.
El cierre deber ser permanente de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad (Art. 4 numeral 5). Dicen Rippe y Holz que no se aclara cual es el tiempo del cierre de la sede o establecimiento. Dicho cierre se produce sin que exista ocultación o ausencia del deudor o sus administradores, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para hacer frente a sus obligaciones ya que ello es una presunción absoluta de insolvencia (artículo 5).
Clausura administrativa de las cuentas corrientes bancarias.
La Ley 14.412 que regula el funcionamiento de los cheques expresa que el banco contra el cual se librare uno o varios de los documentos antedichos que a la fecha de su presentación careciere de fondos o de autorización expresa o tácita para girar en descubierto deberá avisar al librador para que este, dentro de los cinco días hábiles siguientes, acredite ante el mismo haber realizado el pago (art. 61). Si el librador no acreditare dicho pago, el banco girado suspenderá por el término de seis meses todas las cuentas corrientes que el infractor tenga en el mismo, dando cuenta circunstanciada de inmediato al Banco Central del Uruguay y notificando al infractor. Igualmente cuando, notificado el librador de la suspensión, librare nuevamente un cheque que, a la fecha de su presentación, careciere de provisión de fondos suficiente o de autorización expresa o tácita para girar en descubierto el Banco Central del Uruguay, dispondrá la clausura de todas las cuentas corrientes que tenga el infractor en las instituciones bancarias, en la forma que establezca la reglamentación. La resolución respectiva, debidamente fundada, será comunicada a todas las instituciones bancarias del país y a la Cámara Compensadora, y notificada al infractor. Tales circunstancias (suspensión o clausura) de acuerdo al numeral 6 importará una presunción relativa de insolvencia.
Falta de presentación judicial en caso de una oposición al Acuerdo Privado de Reorganización. Se rechace, anule o incumpla el acuerdo.
Antes de la declaración judicial de concurso, el deudor podrá suscribir un acuerdo privado de reorganización con acreedores representativos del 75% del pasivo, sin privilegios y con derecho a voto. Este acuerdo deberá ser notificado a los acreedores no firmantes dentro del plazo de veinte días. Si alguno de estos acreedores quisiera oponerse, deberá notificar su oposición al deudor. En tal caso el deudor tendrá un plazo de diez días para presentar ante el Juez competente los antecedentes del caso a los efectos de que este resuelva la oposición presentada ( art. 220). Si el deudor omite presentarse en plazo al Juzgado se presume su insolvencia.
Para Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. pág. 74), el considerar al incumplimiento del APR como una presunción relativa de insolvencia – que supone la instancia por parte de algún legitimado- se contradice con el artículo 167 que se refiere al incumplimiento del convenio e impone que se pase directamente a la fase de liquidación y se decrete de oficio.
En la Exposición de Motivos del proyecto de reforma del Libro IV del Código de Comercio preparado por el diputado Pedro Díaz en 1916 ( Olivera García y Bugallo, pág. 98) explica que la declaración de concurso en caso del rechazo definitivo del APR – concordato en el original- fue a pedido de la Cámara de Comercio. La declaración de concurso se fundaría en tal caso en la confesión del deudor; éste al solicitar el APR – concordato- reconoce el mal estado de sus negocios, y en general, la cesación de pagos. No es forzar el alcance de la presentación del deudor solicitando un APR, el entender que se somete a la declaración de concurso – quiebra en el original- en caso de no ser homologado. Por otra parte, si la ley impone al deudor que cesa en sus pagos el deber de presentarse dentro de un término perentorio manifestando su estado ante el Juez competente y castiga la omisión de aquél en el cumplimiento de este deber, pero por otro lado, permite al deudor evitar la declaración de concurso obteniendo de sus acreedores un APR, natural es que, cuando usa de ese recurso legal, declarando el estado de sus negocios ante el juez, no se le considere omiso, como si procedería lógicamente si fuera de oficio declarado en concurso.
Presunciones absolutas.
El estado de insolvencia del deudor se presume, sin admitir prueba en contrario (art. 5) ya que los hechos previstos constituyen prueba directa del estado de insolvencia ( Fernández, pág. 83).
Cuando el deudor solicite su propio concurso.
Para Fernández ( ob. cit. pág. 137) nadie mejor que el deudor puede apreciar su situación económica y saber si cuenta o no con recursos suficientes para afrontar puntualmente sus compromisos. Además, si bien el estado de insolvencia es un estado de hecho, en el cual predomina el elemento objetivo (relación entre los bienes realizables y las obligaciones a vencer), la voluntad del deudor (elemento subjetivo), cuando se refiere a la generalidad de las deudas e importa una decisión de no abonarlas, es aún más decisiva, pues en tal situación nada representa el efectivo poder patrimonial, insuficiente por sí solo para satisfacer a los acreedores. La confesión del deudor constituye, pues, la manifestación más directa y elocuente de su estado de cesación de pagos. Aunque advierte que para la doctrina italiana de fines de la década del treinta del siglo pasado, está no era una instancia o demanda tendiente a conseguir la apertura del procedimiento de concurso, sino una denuncia hecha por el deudor al tribunal, cuyo alcance sería el mismo que el de la denuncia formulada por los acreedores o por el ministerio público, es decir, que no obligaría a aquél a declarar la falencia, sino que, en conocimiento de la misma y del exacto estado económico, dictará o no la sentencia declarativa en ejercicio de las facultades que la ley le confiere ( pág. 154). Para el autor antedicho (pág. 156) la presentación del deudor tiene un carácter especial; es una instancia, en cuanto le permite iniciar el procedimiento colectivo, si, en su concepto, se halla en estado de cesación de pagos, pero no puede asimilarse en absoluto a una demanda judicial porque el juicio de insolvencia, de carácter universal y que afecta al interés público, no puede asimilarse a las acciones individuales netamente privadas, porque como muy bien dice Navarrini, no se concibe una demanda en la cual el demandante sería el sujeto pasivo. De este carácter especial y de la naturaleza del juicio de concurso surge que una vez aceptada la instancia por el tribunal y dictada la sentencia declarativa, el deudor carece del derecho de retirarla. No debe confundirse el retiro de la presentación, que importa el desistimiento en el ejercicio de un derecho, con la retractación de la confesión expresa que la misma puede contener (o implícita, que necesariamente contiene) del estado de cesación.
Para Cámara, el pedido de concurso importa un pedido condicional de liquidación (animus confidenti) para el caso de que de rechazarse el acuerdo voluntario, lo mismo si incumpliera con la obligación de no salir del país sin autorización. Resulta obvio, dice Cámara que no prosperando el remedio preliminar de la insolvencia, irreparablemente debe caer en estado de liquidación. Presupone, por tanto, en quien la promueve un estado de impotencia patrimonial. En definitiva el pedido de que se efectúe una junta de acreedores, es un hecho revelador de este estado.
Cámara citando a nuestro legislador Díaz en su informe al Parlamento en 1916, ilustra que la declaración de concurso se fundaría en este supuesto en la confesión del deudor. Este, al solicitar el concurso reconoce el mal estado de sus negocios y en general, la cesación de pagos. No es forzar el alcance de la presentación del deudor a concurso el entender que se somete a la liquidación en caso de no alcanzarse un convenio de pago.
Ante la hipótesis de una solicitud voluntaria que por razones formales no es admitida y el Tribunal no admite en esta instancia la gestión concursal, opera igual la presunción absoluta, por eso, dice Martínez Blanco, si en ese mismo expediente, insta el concurso alguno de los otros legitimados del art. 6, invocando este numeral, la Sede deberá en esta oportunidad decretar el concurso necesario del deudor.
Para Rodríguez Mascardi (ob. Cit. pág. 60) la Ley uruguaya se aparta de la solución española y en caso de concurso voluntario no admite la posibilidad de que se controvierta su existencia.
Declaración judicial de concurso en otro país.
No admite prueba en contrario la circunstancia de que el deudor, persona física o jurídica con su domicilio principal en otro país, hubiera sido declarado en concurso, quiebra o cualquier otra forma de ejecución concursal por Juez competente en dicho domicilio (art. 5 numeral 2).
En el caso de declaración por Juez extranjero de concurso o quiebra de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina, establecimiento o explotación en la República, cualquiera de los sujetos legitimados podrá solicitar la apertura del concurso en el país. En este caso, existirá presunción absoluta de la insolvencia del deudor y el concurso tendrá la calidad de necesario ( art. 245).
La sentencia de Juez extranjero declarando el concurso o quiebra de un deudor (art. 243) será reconocida en nuestro país, siempre que: haya sido dictada por Juez competente. La declaración judicial haya quedado firme. El deudor haya tenido oportunidad de defensa. No sea contraria al orden público internacional. Se cumplan los demás requerimientos contenidos en los artículos 537 a 543 del Código General del Proceso.
Al admitir el trámite de solicitud de reconocimiento, el Juez podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio uruguayo (art. 244).
No será necesario revisar por nuestro Tribunal las circunstancias constitutivas que dieron mérito a la figura concursal aplicada, limitando su control a la competencia y a la constatación del domicilio principal del deudor.
German (Actualidad del Derecho Concursal, pág. 33) expresa que debe deslindarse la figura de la filial de la sucursal. La empresa extranjera que opera en una jurisdicción distinta de aquella en la que tiene su sede o centro principal de intereses, puede, a la hora de organizar su actividad en otros países, encauzar dicha actividad a través de otra persona jurídica, participando en la misma mediante la titularidad de la totalidad o la inmensa mayoría de la participación social (en caso de optarse por el tipo de la sociedad anónima, como único o principal accionista). Citando jurisprudencia española concluye que el dato determinante para la atribución de la denominada por el profesor Rojo, capacidad concursal, es la personalidad jurídica. Una filial, en cuanto que las filiales (a diferencia de las sucursales) gozan de personalidad jurídica, pueden ser declaradas en concurso.
Actos fraudulentos (art. 5 numeral 3).
Cuando el deudor hubiera realizado actos fraudulentos para la obtención de créditos o para sustraer bienes de la persecución de los acreedores.
Serían estos casos, siguiendo a otras legislaciones, la venta a precio vil, liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes, ocultación o entrega de estos en pago con intención de violentar la par conditio creditorum o cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos (Ley argentina art. 78).
La ley federal de quiebras ( bankruptcy law) de los EEUU del 1ero. de julio de 1898, en su sección 3era. dice: a- actos de quiebra, por parte de una persona, son (1) , haber enajenado, transferido, ocultado, removido o permitido la ocultación o remoción de sus bienes, con ánimo de trabar, demorar o defraudar a sus acreedores, o a cualquiera de ellos, haber transferido, hallándose en estado de insolvencia, cualquier parte de sus bienes a uno o varios de sus acreedores; con intención de darles preferencia sobre otros. Haber consentido o permitido, también en estado de insolvencia, que cualquier acreedor obtuviera una preferencia por procedimientos legales y no haberla revocado o anulado por lo menos cinco días antes de una venta o disposición definitiva de los bienes afectados por tal privilegio ( Fernández, ob. cit. pág. 32). Ramella citado por Fernández agrega que deben los actos ser cumplidos por persona insolvente, no basta la cesación de pagos, es necesario que, abstracción hecha de los bienes de que ha dispuesto el deudor o de los gravámenes constituídos, su activo no supere al pasivo, es decir, que no alcance, de acuerdo con una justa evaluación, para el pago de las deudas vencidas o no. Fernández (pág. 39) cita también la ley de quiebras de Brasil de 1929 como ejemplo de actos que exteriorizan la insolvencia: procede a una liquidación precipitada, echa mano de medios ruinosos o fraudulentos para efectuar pagos. Cede, dona o enajena, parte o la totalidad del activo a un tercero, acreedor o no, con o sin obligación para éste de solventar sus deudas, sin el consentimiento expreso de todos los acreedores; pone bienes a nombre de terceros, contrae deudas simuladas con el fin de ocultar o desviar bienes, retarda pagos, o defrauda acreedores. También el Código italiano vigente en su tiempo, art. 705: el hecho material de una continuación de los pagos con medios ruinosos o fraudulentamente procurados, no impide la declaración de que el comerciante se encuentra en cesación de pagos. Para la Corte de Casación de Francia, en fallos de la década del 30’ se expresó: no es necesario un acto ostensible de malestar pecuniario para caracterizar el estado de cesación de pagos. El empleo de títulos valores de complacencia, que sólo pueden procurar a quienes los utilizan en forma constante de crédito imaginario, es el índice de una situación peligrosa y el prolegómeno revelador de un estado de insolvencia inevitable.
Para Rodríguez Mascardí, esta sanción podría ser consecuencia de la pérdida por parte del deudor concursal de un juicio simulatorio o de una acción pauliana tendiente a anular o a hacer inoponible la salida de un bien de su patrimonio (ob. Cit. pág. 76), puede ser también una conducta delictiva que derivó en un procesamiento penal.
Germán citando a Heuer y Rodríguez Mascardi ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 67, explica que se ha afirmado que el fraude ya debería estar acreditado por sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien, en el caso de no haber sentencia, que existan elementos probatorios del fraude. Tal ánimo ( pág. 91) defraudatario se materializa no sólo cuando en la conducta del deudor se aprecia la existencia del “ animus nocendi” o voluntad de perjudicar a sus acreedores, sino también cuando ocurre la “ scientia fraudis”, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio.
En el caso de la liquidación apresurada o ruinosa de bienes, el autor, citando a Aznar Giner, opina que no es necesario un ánimo doloso, bastando un ánimo desprovisto de diligencia mínima exigible. Mucho más complicada de definir resulta la liquidación realizada apresuradamente del derecho español. Ello presupone que quien quiere concluir una operación con urgencia, normalmente estará dispuesto a aceptar unas condiciones peores. Citando a Rojo expresa que la venta apresurada o en condiciones ruinosas requerirá de un perjuicio particularmente grave para los acreedores del deudor.
Ocultación.
Desde los primeros albores de las leyes sobre la insolvencia, dice Rivera, la fuga y el cierre de los almacenes constituyen hechos reveladores de la cesación de pagos y permiten la declaración de concurso.
Existe presunción absoluta de insolvencia cuando exista ocultación, la ausencia del deudor o de los administradores, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir con sus obligaciones (numeral 4).
España 2003.
El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
Para Germán, ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 89) la ley concursal no ofrece un concepto de alzamiento de bienes. Tampoco el derecho penal. La vigésimo segunda edición del Diccionario de la Real Academia incluye la voz “ alzamiento de bienes” con el significado de desaparición u ocultación que de su fortuna hace el deudor para eludir el pago a sus acreedores.
En el Informe de la Comisión Correctora del Código de Comercio ( Manuel Herrera y Obes, A. Rodríguez Caballero, F. Castellanos y Tristán Narvaja ) se expresa que los alzados forman, en todos los Códigos, una categoría especial de quebrados fraudulentos, como que todos ellos los equiparan a los ladrones públicos, y como tales les reservan el último rigor de la ley penal…es el que fuga, llevándose libros, papeles y cuanto tiene, se vería en la terrible necesidad de considerarlo, y eso por una interpretación extensiva, a la par del comerciante que, cumpliendo con los preceptos de la ley, se presenta al Juez, exhibe sus libros, entrega lo que tiene y se pone a disposición de la Justicia; o con el que en un momento de conflicto para su crédito mercantil, de esos que trastornan la cabeza mejor templada, aplica a sus negocios propios caudales o efectos que le fueron puestos en depósito y que con la mejor buena fe quizá creyó que podría reponer – Código de Comercio anotado por Olivera García y Bugallo, pág. 67).
¿Existencia de activo?
Fernández ( ob. cit. pág. 29) señala que no corresponde incluir entre los presupuestos del concurso al elemento patrimonial, de que nos habla Vicente y Gella, la existencia de activo, porque si bien es indispensable para la prosecución del procedimiento, que carece de objeto y debe clausurarse cuando no existen bienes o son ellos insuficientes para hacer frente a los gastos, no lo es para la procedencia de la declaración del concurso, ni debe influir sobre sus efectos, entre los que figura la revocabilidad o anulación de los actos realizados durante el período de sospecha.
Presupuesto subjetivo.
Con la nueva ley, el concurso pierde su carácter de institución comercial, convirtiéndose en una institución casi profesional.
El concurso alcanza a las personas físicas que realicen actividad empresaria, y las personas jurídicas privadas, civiles o comerciantes. Las personas físicas que no realicen actividad empresaria (consumidores) quedan fuera del régimen de la ley y continuarán rigiéndose por el Código General del Proceso.
En España, expresa Germán ( pág. 23), la Ley 22/2003 proclama en su exposición de motivos, como principio ordenador de todo el régimen concursal, el de unidad de disciplina. Dispone así un procedimiento unitario, aplicable a todo deudor con independencia de su condición civil o mercantil, cuya oportunidad el legislador justifica en atención a la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil y la existencia de una tendencia a simplificar el procedimiento, reconociéndose, no obstante, la especificidad del concurso de los empresarios sometidos a un estatuto propio ( llevanza obligatoria de contabilidad, inscripción en el Registro Mercantil) y de la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes y servicios.
Empresario persona física.
De acuerdo al artículo 2do. procederá respecto de cualquier sujeto de derecho, domiciliado en nuestro país, que realice una actividad empresarial, profesional o económica no comprendida en las dos hipótesis anteriores.
Para Rodríguez Mascardi (ob. Cit. pág. 51), la actividad debe ser en forma organizada. El profesional que trabaja sólo no queda comprendido, pero el que instala un estudio y contrata dependientes, si lo está. No está comprendido el creador de artesanías, el rentista. Si lo está el comerciante informal. Se plantea, por ejemplo si los auxiliares autónomos del comerciante (rematador, corredor), están o no comprendidos.
La práctica judicial entiende que el deudor persona física que es director o administrador de una sociedad comercial declarada en concurso, en caso de solicitar su propia declaración de insolvencia o de ser solicitada por un tercero, tramita por el procedimiento de la Ley 18.387.
: DECRETO: 2654/2022
Véase: Concursal primero, IUE 40-81-2022.
Téngase por evacuada la vista conferida por el Sr. Síndico.
El Sr. Síndico incurre en error conceptual al evacuar su traslado, al considerar que cualquier persona física es sujeto pasivo del concurso regulado en la Ley 18.387, ya que el art. 2 de ésta exige que la persona física que se incluya en el presupuesto subjetivo realice actividad empresaria.
No obstante, tampoco asiste razón al Sr. Piccardo, cuando sostuvo que no ejercía actividad empresaria, ya que en su libelo de fs. 92 expresó que fue director de CITRUX S.A. y, por tanto, desarrolló actividad empresaria, ya que no fue un simple socio de la persona jurídica. En este sentido, y en su calidad de Director de CITRUX S.A., el Sr. Piccardo desarrolló profesionalmente actividad económica empresaria, en la que organizó trabajo ajeno, para la producción de bienes o servicios (cfme. Carlos López Rodríguez, Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial, Análisis Exegético, Tomo I, Ed. La Ley Uruguay, Mdeo. 2012, págs. 83 a 92).
En su mérito, corresponde estar a lo dispuesto por resolución 2252/2022 del 28/9/2022.
Persona Jurídica.
La ley se aplica a todas las personas jurídicas con excepción de las que realicen intermediación financiera, El Estado, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales y entidades de Intermediación financiera. Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 7) aclara que tal solución legal se vincula a la inembargabilidad de estos, de lo que resulta la imposibilidad de la aplicación de los procedimientos concursales. La defensa de los intereses generales, a los que por mandato constitucional los entes públicos sirven, fundamenta la denominada incapacidad concursal activa y pasiva de estos ( Germán pág. 32)
A las entidades de intermediación financiera se les aplica parcialmente la ley en lo que respecta a la calificación del concurso. Como expresa Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 5) la Corporación de Protección del Ahorro Bancario, es la institución a la que se encomienda la aplicación de los procedimientos de solución o el pago de la cobertura de los depósitos en Bancos y Cooperativas de Intermediación Financiera en situaciones de crisis de las entidades depositarias, actuando como liquidadora en sede administrativa de las empresas integrantes del sistema de intermediación financiera y de sus respectivas colaterales ( art. 15 A y C de la Ley 18.401). De todas maneras, la LCRE impone sobre estas entidades la aplicación de las disposiciones en materia de calificación del concurso contenidas en el título IX.
Como expresan Rippe y Holz ( ob. Cit. Pág. 51) puede haber alguna duda respecto al régimen concursal aplicable a las personas públicas no estatales ( Conaprole, Anda, etc.) Dichos sujetos de derecho no resultan expresamente excluidos y podría sostenerse que aquellas quedan comprendidas en la misma. No obstante, también resultaría válido concluir que al amparo de lo dispuesto en el artículo 616 de la Ley 17.296, que no fue expresamente derogada por el artículo 256 y atento a la especifidad de dicha solución legal, dichas personas seguirán rigiendo por las normas concursales contenidas en el CGP, máxime cuando, en cambio, a diferencia de lo originalmente previsto en el proyecto inicial, instancia ésta en la que se planteaba la expresa derogación de las disposiciones referidas al proceso concursal contenido en áquel, no se derogaron en la Ley 18387 las normas concursales establecidas en el Código Procesal. . Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 9) no comparte dicha solución. Para este el artículo 616 de la Ley 17.296. quedó derogado con la Ley de concursos.
Podría asimismo constituir una natural excepción de aplicación de la nueva ley concursal el caso del deudor domiciliado en el extranjero, en las circunstancias previstas en las disposiciones pertinentes de la misma ley. En cambio las sociedades de economía mixta y otros sujetos en cuyo capital tuvieran participación entes públicos, no estarían exceptuadas del nuevo régimen concursal, solución avalada por el tenor del art. 114 de la ley que allí sí refiere a todos los entes públicos sin excepción, para habilitarlos a participar y votar en los concursos en los cuales resulten acreedores. Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 9) no comparte dicha solución. Para este el artículo 616 de la Ley 17.296. quedó derogado con la Ley de concursos.
En el caso de las personas jurídicas, la obligación de denunciar la insolvencia recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.
Los consorcios y las sociedades accidentales no concursan por no ser personas jurídicas, en este caso serán los integrantes o el socio gestor quienes respondan por las deudas, en tanto ellos son quienes serán sometidos al concurso. Para Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 7) tampoco son concursables los fondos de inversión y cualesquiera otros fondos legalmente reconocidos como patrimonios separados sin personalidad jurídica.
Las sociedades comerciales irregulares y de hecho pueden ser sometidas a concurso. Para que exista concurso la cesación de pagos debe referirse a deudas sociales y no personales de los socios. El concurso del socio puede provocar la rescisión parcial o exclusión del socio de las sociedades personales pero no su concurso.
Rodríguez Mascardi (Cuadernos..., pág. 50) expresa que nada dice la Ley concursal sobre el fideicomiso. A su vez el artículo 8 de la Ley 17.703 establece que para el caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender obligaciones generadas en su administración, no se aplican las normas concursales vigentes. Se crea un proceso de liquidación privada a cargo de un fiduciario.
La presunción absoluta en las personas jurídicas obligadas a llevar contabilidad.
En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables.
Concursos voluntario conexo.
(Solicitudes conjuntas).- Dos o más deudores podrán presentar conjuntamente solicitudes de declaración judicial de concurso, adjuntando a la solicitud cada uno de ellos los documentos a que se refiere el artículo 7º. Cuando formen parte de un mismo grupo deberán presentar los estados contables referidos en el numeral 4) del artículo 7º en forma consolidada.
La ley, dice Fuentes Naharro, no exige el concurso de todo el grupo de sociedades sino el concurso de varias entidades que formen parte de un mismo grupo. El artículo 38 de la Ley española contempla la hipótesis del concurso conexo voluntario, legitimando para solicitar la declaración conjunta a las propias sociedades deudoras que forman parte de un mismo grupo, y ello, aun cuando se encuentren en situaciones de crisis distintas, es decir, algunas pueden tener una situación de insolvencia efectiva y otras de insolvencia inminente. El artículo 41 del Real Decreto Legislativo español 1/2020 dice que los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas.
España Real Decreto Legislativo 1-2020 Artículo 38. Declaración conjunta de concurso voluntario de varios deudores. Aquellos deudores que sean cónyuges, socios o administradores total o parcialmente responsables de las deudas de una persona jurídica y las sociedades pertenecientes al mismo grupo podrán solicitar la declaración judicial conjunta de los respectivos concursos.
Concurso necesario conexo.
El acreedor podrá promover la declaración judicial de concurso de varios de sus deudores, personas físicas o jurídicas, cuando se configuren respecto de todos los deudores presunciones de insolvencia y concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1)
Exista confusión entre los patrimonios de los deudores.
2)
Cuando formen parte de un mismo grupo.
Artículo 13. (Competencia en caso de solicitudes conjuntas).- En caso de solicitudes conjuntas, las mismas se tramitarán ante la misma sede, en expedientes separados.
Concepto de grupo económico.
Martínez Blanco define al conjunto económico a un conjunto de empresas que comparten una misma organización técnico administrativa, que poseen directores comunes, o que accionistas o socios comunes con una participación importante en el capital de la misma o se encuentren integradas de tal forma, que las decisiones o los cambios en la estructura económica financiera de alguna o algunas de ellas afecten significativamente a las otras.
Para Ciavattone y Morales ( Actualidad…, pág. 68) el legislador ha optado por conceptualizar al conjunto económico en función del poder de dirección, recogiendo en los sustancial el concepto de sociedades controladas del artículo 49 de la Ley 16.060. Comentando la ley española vigente hasta 2020 (Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 40), Germán expresa que más precisamente el artículo 42.1 del Código de Comercio español (*) la noción de grupo se basaba en la existencia de un centro o unidad de decisión común. Para la Ley de enmienda concursal española número 38/2011, hoy derogada, el grupo se define como la constatación de la existencia de una relación de control, jerárquica y vertical, entre una sociedad que domina y una o varias dominadas. La principal consecuencia, tanto de la acumulación de los concursos ya declarados de sociedades pertenecientes a un mismo grupo, como de la declaración conjunta del concurso de varías sociedades, parte de una estructura de control jerárquica, cuya tramitación es coordinada. En este sentido, la tramitación coordinada de varios concursos, no se configura como un fin en sí mismo, sino un instrumento dirigido a la mejor consecución de los fines del concurso.
El art. 86 de la Recopilación de Normas Financieras del Banco Central del Uruguay, aporta una definición del grupo o conjunto económico diciendo que existe cuando dos o más personas físicas o jurídicas, residentes o no, están interconectadas de tal forma, que existe control de una sobre la(s) otra(s) o están bajo el control común de una persona física o jurídica, de forma directa o indirecta, o tienen unidad en el centro de decisión, o pertenecen a cualquier título a una única esfera patrimonial, independientemente de la forma jurídica adoptada, haya o no vinculación en la actividad objeto social de los sujetos de derecho considerados. También cuando una persona física o jurídica ejerza influencia significativa sobre otra o cuando dos o más personas estén bajo la influencia significativa común de una persona física o jurídica, de forma directa o indirecta.
Código de Comercio español. Artículo 42- 1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. 2. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico. 3. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social. 4. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas. 5. Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas. 6. Lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo.
Grupo de sociedades, artículo 112.
La propia ley da una aproximación en el artículo 112: se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.
Para Fuentes Naharro – Manual de Derecho Concursal- la insolvencia o declaración de concurso de un grupo, aunque sea una expresión que se ha convertido en común, no existe como tal, en tanto que el grupo no tiene una personalidad jurídica de segundo grado. El mismo no puede ser nunca el deudor concursado, sino solamente cada uno de sus integrantes, individualmente considerados, simplemente que dicha condición suscite un tratamiento específico por parte del legislador. El elemento definidor del grupo es la unidad de dirección. Se excluye de la noción de grupo a las personas jurídicas sin forma societaria.
Opcionalidad de la presentación en conjunto – artículo 9-.
Dos o más deudores podrán presentar conjuntamente solicitudes de declaración judicial de concurso, adjuntando a la solicitud cada uno de ellos los documentos a que se refiere el artículo 7º. Cuando formen parte de un mismo grupo deberán presentar los estados contables referidos en el numeral 4) del artículo 7º en forma consolidada.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) no hay ninguna norma que obligue al conglomerado a presentarse como grupo. Es una opción voluntaria. Es el grupo el que decide si se va a presentar y declarar que empresas lo integran. Si esta decisión implicara fraude (porque algunas empresas son excluidas por conveniencia) serán los acreedores quienes promoverán a través del Síndico o interventor las acciones correspondientes.
No hay comunicación de la responsabilidad entre los entes o personas integrantes del grupo.
Como es sabido (Rodríguez Mascardi, Semana Académica 2020, pág. 361) nuestra ley no establece ningún régimen especial de comunicación de la responsabilidad entre los integrantes del grupo, la existencia de esta figura jurídica tiene como sustento la existencia de masas separadas estableciendo solamente el carácter subordinado de los créditos inter-grupos, sin perjuicio de las responsabilidades subjetivas. Algorta expresa que la LCRE hace referencia a los grupos de sociedades y no a los conjuntos económicos (Semana Académica 2019, pág. 20). Remarca que nuestros tribunales han sido categóricos en el sentido de que la existencia de un conjunto económico no es suficiente para prescindir de la autonomía jurídica de las sociedades, y que para ello deberá alegarse y probarse la existencia de fraude en la utilización de la personalidad jurídica. La existencia de un conjunto económico no afecta la personalidad jurídica de las sociedades o entidades que integran el grupo, ni hace variar la responsabilidad de los integrantes no concursados.
Ciavattone y Morales ( Actualidad…, pág. 71) citando a Sánchez Calero, se preguntan si el estado de insolvencia puede ser objeto de tratamiento unitario, esto es, alcanzar a todos los miembros del grupo. Es obvio, dice el español, que este concurso del grupo tiene su primer y fundamental obstáculo en los límites derivados de la personalidad jurídica de cada una de las sociedades que lo integran o en la correlativa ausencia de personalidad jurídica del grupo, a pesar del reconocimiento de su legitimidad. En la legislación española vigente a 2022 (*) excepcionalmente, el juez, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, puede acordar la consolidación de las masas de concursos declarados conjuntamente o acumulados cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en demora en la tramitación del concurso o en un gasto injustificado.
(*) España Real Decreto Legislativo 1-2020 Artículo 39. Declaración conjunta de concurso necesario de varios deudores. El acreedor podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando sean cónyuges, cuando se trate de sociedades que formen parte del mismo grupo o cuando exista entre ellos confusión de patrimonios. Artículo 40. Declaración conjunta de concurso de pareja de hecho. El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. Artículo 41. Acumulación de concursos. 1. La acumulación de concursos ya declarados procederá en los casos de concursos de los cónyuges; de las parejas de hecho inscritas cuando concurran los mismos requisitos establecidos para la declaración conjunta del concurso de la pareja; de los socios, miembros, integrantes o administradores que sean personalmente responsables, total o parcialmente, de las deudas de una persona jurídica; de quienes sean miembros de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en nombre de esta; de las sociedades que formen parte de un mismo grupo; y de quienes tuvieren confundidos los respectivos patrimonios. 2. Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos conexos ya declarados. En defecto de esta solicitud, la acumulación podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado.3. La acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados. Artículo 42. Tramitación coordinada. .Los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas. Artículo 43. Consolidación de masas. Excepcionalmente, el juez, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, podrá acordar la consolidación de las masas de concursos declarados conjuntamente o acumulados cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en demora en la tramitación del concurso o en un gasto injustificado. Artículo 46- Será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de esta, el de la sociedad de mayor pasivo. Si ya hubiera sido declarado el concurso de la sociedad dominante, será juez competente para la declaración del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo aquel que esté conociendo del concurso de aquella. 2. Será competente para decidir sobre la acumulación de los concursos conexos, si estos hubiesen sido declarados por diferentes juzgados, y para su posterior tramitación conjunta, el juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de la solicitud de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando esta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo.
Estados contables consolidados.
Deberán presentar estados contables consolidados (art. 9). Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) significa que se concilien. En ese caso, tiene que presentar un balance global de las entidades que conforman el conjunto. Va a haber un activo y un pasivo global, no de cada una por separada. Esta exigencia, dice Gebhardt, supone considerar al conjunto como una unidad patrimonial contable. El concepto, dice el argentino, se relaciona con la suficiente información que debe tener en su poder el acreedor para dar o no su conformidad con el convenio preclusivo propuesto por los sujetos agrupados, en caso de darse de esta manera.
¿Declaración de concurso necesario de un grupo económico por un acreedor?
El acreedor podrá promover la declaración judicial de concurso de varios de sus deudores, cuando se configuren respecto de cada uno de ellos las presunciones de insolvencia y exista confusión entre los patrimonios de los deudores o cuando formen parte de un mismo grupo económico – artículo 9-. En el caso uruguayo (Sorondo, Actualidad…, pág. 55), la solicitud conjunta de concurso a instancia de un acreedor, solamente procederá en los casos que todos los demandados sean deudores del referido acreedor instante, y además se logre acreditar presunciones de insolvencia respecto de todos.
Síndico o Interventor común, identidad de tribunal competente.
En caso de solicitudes conjuntas de concurso (artículo 9), el Juez designará en todos los procedimientos al mismo síndico o interventor. Las mismas se tramitarán ante la misma sede, en expedientes separados ( art. 13).
Para Germán (Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 15) no es posible la existencia del concurso del grupo sino únicamente la tramitación de varios concursos de forma simultánea y coordinada, respecto a los integrantes de un conjunto de sociedades. Según lo explicitado y en cualquiera de las hipótesis de solicitudes conjuntas, sería perfectamente posible que un Juez declarara el concurso de un integrante y de otro no…Ello no implica, por lo tanto, atribuir personalidad jurídica al conglomerado empresarial como si fuese uno. Cada miembro del grupo mantiene su personalidad jurídica, habiendo tantos procedimientos concursales como deudores concursados integrantes del grupo existan. Como consecuencia de ello, el acreedor específico de uno de los integrantes, no podrá presentarse insinuando su crédito para la verificación, en el concurso de otro de los integrantes del grupo, pues no está prevista legalmente la consolidación patrimonial. Para el concursalista (pág. 39) existe un grupo económico cuando varias sociedades se hallan ligadas por especiales relaciones de jerarquía y subordinación. Cabe consignar, dice el autor ( pág. 221) que en el caso del concurso de Compañía de Ómnibus de Pando S.A., Alom S.A. y Lake Blue – al adjuntarse un balance consolidado de las empresas del grupo, pese a que en una de ellas el activo era inferior al pasivo, al verificarse lo contrario según la consolidación, sólo se decretó la limitación de la legitimación.
Verificación de créditos en caso de grupos económicos.
Para Raspall es sabido que la presentación conjunta no produce la confusión de los patrimonios y se respeta la individualidad de las diversas personas comprometidas, por lo tanto habrá tantos concursos como sujetos quedan comprendidos, en definitiva, se tramitan concursos separados. En tal orden, los acreedores presentarán sus peticiones de verificaciones de créditos en cada uno de los concursos donde los sujetos sean sus deudores. Conforme a ello, habrá un informe individual respecto de cada uno de los procesos concursales abiertos en la presentación y tramitación conjunta, sin que se produzcan, de momento, consecuencias abarcativas de todos los patrimonios afectados. Es recién al momento de formular propuestas, donde la situación puede cambiar, ello así en los casos en que los deudores concursados conjuntamente, decidan realizar propuestas unificadas para tratar el pasivo. En definitiva, en lo que hace a esta etapa del trabajo, bástenos con decir que los acreedores se insinuarán en todos los concursos en los cuales tengan derechos creditorios y por el total de sus acreencias en cada uno.
Holz y Rippe se plantean la cuestión de la armonización de estas normas con el control descrito en el artículo 49 de la ley 16.060 concluyendo que el previsto en la Ley de Concursos es más amplio en tanto aquel no especifica ni requiere la constatación de los mecanismos por los cuales se llega a la existencia de una influencia decisiva, que si exige la disposición de la ley societaria.
Incumplimiento de la propuesta de convenio por uno de los integrantes.
En el caso de formularse propuestas individuales en el concurso de cada agrupado, el incumplimiento, dice Gebhardt, solo produce la liquidación de la masa activa del sujeto afectado.
Prohibición de voto a las entidades del grupo, en la propuesta de convenio de uno o varios de sus integrantes. Categorización de su crédito como subordinado.
Se impide el voto de cualquiera de los sujetos concursados en el proceso del otro. Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades, verán como sus créditos se categorizarán como subordinados. Conforme al artículo 126, numeral 1, no tendrán derecho al voto en la Junta de Acreedores y por analogía, no serán contadas sus adhesiones en un convenio alcanzado antes de la Junta. Gebhardt dice que ello es en aras de la mayor transparencia del proceso.
(Solicitudes conjuntas).- Dos o más deudores podrán presentar conjuntamente solicitudes de declaración judicial de concurso, adjuntando a la solicitud cada uno de ellos los documentos a que se refiere el artículo 7º. Cuando formen parte de un mismo grupo deberán presentar los estados contables referidos en el numeral 4) del artículo 7º en forma consolidada.
La ley, dice Fuentes Naharro, no exige el concurso de todo el grupo de sociedades sino el concurso de varias entidades que formen parte de un mismo grupo. El artículo 38 de la Ley española contempla la hipótesis del concurso conexo voluntario, legitimando para solicitar la declaración conjunta a las propias sociedades deudoras que forman parte de un mismo grupo, y ello, aun cuando se encuentren en situaciones de crisis distintas, es decir, algunas pueden tener una situación de insolvencia efectiva y otras de insolvencia inminente. El artículo 41 del Real Decreto Legislativo español 1/2020 dice que los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas.
España Real Decreto Legislativo 1-2020 Artículo 38. Declaración conjunta de concurso voluntario de varios deudores. Aquellos deudores que sean cónyuges, socios o administradores total o parcialmente responsables de las deudas de una persona jurídica y las sociedades pertenecientes al mismo grupo podrán solicitar la declaración judicial conjunta de los respectivos concursos.
Concurso necesario conexo.
El acreedor podrá promover la declaración judicial de concurso de varios de sus deudores, personas físicas o jurídicas, cuando se configuren respecto de todos los deudores presunciones de insolvencia y concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1)
Exista confusión entre los patrimonios de los deudores.
2)
Cuando formen parte de un mismo grupo.
Artículo 13. (Competencia en caso de solicitudes conjuntas).- En caso de solicitudes conjuntas, las mismas se tramitarán ante la misma sede, en expedientes separados.
Concepto de grupo económico.
Martínez Blanco define al conjunto económico a un conjunto de empresas que comparten una misma organización técnico administrativa, que poseen directores comunes, o que accionistas o socios comunes con una participación importante en el capital de la misma o se encuentren integradas de tal forma, que las decisiones o los cambios en la estructura económica financiera de alguna o algunas de ellas afecten significativamente a las otras.
Para Ciavattone y Morales ( Actualidad…, pág. 68) el legislador ha optado por conceptualizar al conjunto económico en función del poder de dirección, recogiendo en los sustancial el concepto de sociedades controladas del artículo 49 de la Ley 16.060. Comentando la ley española vigente hasta 2020 (Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 40), Germán expresa que más precisamente el artículo 42.1 del Código de Comercio español (*) la noción de grupo se basaba en la existencia de un centro o unidad de decisión común. Para la Ley de enmienda concursal española número 38/2011, hoy derogada, el grupo se define como la constatación de la existencia de una relación de control, jerárquica y vertical, entre una sociedad que domina y una o varias dominadas. La principal consecuencia, tanto de la acumulación de los concursos ya declarados de sociedades pertenecientes a un mismo grupo, como de la declaración conjunta del concurso de varías sociedades, parte de una estructura de control jerárquica, cuya tramitación es coordinada. En este sentido, la tramitación coordinada de varios concursos, no se configura como un fin en sí mismo, sino un instrumento dirigido a la mejor consecución de los fines del concurso.
El art. 86 de la Recopilación de Normas Financieras del Banco Central del Uruguay, aporta una definición del grupo o conjunto económico diciendo que existe cuando dos o más personas físicas o jurídicas, residentes o no, están interconectadas de tal forma, que existe control de una sobre la(s) otra(s) o están bajo el control común de una persona física o jurídica, de forma directa o indirecta, o tienen unidad en el centro de decisión, o pertenecen a cualquier título a una única esfera patrimonial, independientemente de la forma jurídica adoptada, haya o no vinculación en la actividad objeto social de los sujetos de derecho considerados. También cuando una persona física o jurídica ejerza influencia significativa sobre otra o cuando dos o más personas estén bajo la influencia significativa común de una persona física o jurídica, de forma directa o indirecta.
Código de Comercio español. Artículo 42- 1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. 2. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico. 3. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social. 4. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas. 5. Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas. 6. Lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo.
Grupo de sociedades, artículo 112.
La propia ley da una aproximación en el artículo 112: se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.
Para Fuentes Naharro – Manual de Derecho Concursal- la insolvencia o declaración de concurso de un grupo, aunque sea una expresión que se ha convertido en común, no existe como tal, en tanto que el grupo no tiene una personalidad jurídica de segundo grado. El mismo no puede ser nunca el deudor concursado, sino solamente cada uno de sus integrantes, individualmente considerados, simplemente que dicha condición suscite un tratamiento específico por parte del legislador. El elemento definidor del grupo es la unidad de dirección. Se excluye de la noción de grupo a las personas jurídicas sin forma societaria.
Opcionalidad de la presentación en conjunto – artículo 9-.
Dos o más deudores podrán presentar conjuntamente solicitudes de declaración judicial de concurso, adjuntando a la solicitud cada uno de ellos los documentos a que se refiere el artículo 7º. Cuando formen parte de un mismo grupo deberán presentar los estados contables referidos en el numeral 4) del artículo 7º en forma consolidada.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) no hay ninguna norma que obligue al conglomerado a presentarse como grupo. Es una opción voluntaria. Es el grupo el que decide si se va a presentar y declarar que empresas lo integran. Si esta decisión implicara fraude (porque algunas empresas son excluidas por conveniencia) serán los acreedores quienes promoverán a través del Síndico o interventor las acciones correspondientes.
No hay comunicación de la responsabilidad entre los entes o personas integrantes del grupo.
Como es sabido (Rodríguez Mascardi, Semana Académica 2020, pág. 361) nuestra ley no establece ningún régimen especial de comunicación de la responsabilidad entre los integrantes del grupo, la existencia de esta figura jurídica tiene como sustento la existencia de masas separadas estableciendo solamente el carácter subordinado de los créditos inter-grupos, sin perjuicio de las responsabilidades subjetivas. Algorta expresa que la LCRE hace referencia a los grupos de sociedades y no a los conjuntos económicos (Semana Académica 2019, pág. 20). Remarca que nuestros tribunales han sido categóricos en el sentido de que la existencia de un conjunto económico no es suficiente para prescindir de la autonomía jurídica de las sociedades, y que para ello deberá alegarse y probarse la existencia de fraude en la utilización de la personalidad jurídica. La existencia de un conjunto económico no afecta la personalidad jurídica de las sociedades o entidades que integran el grupo, ni hace variar la responsabilidad de los integrantes no concursados.
Ciavattone y Morales ( Actualidad…, pág. 71) citando a Sánchez Calero, se preguntan si el estado de insolvencia puede ser objeto de tratamiento unitario, esto es, alcanzar a todos los miembros del grupo. Es obvio, dice el español, que este concurso del grupo tiene su primer y fundamental obstáculo en los límites derivados de la personalidad jurídica de cada una de las sociedades que lo integran o en la correlativa ausencia de personalidad jurídica del grupo, a pesar del reconocimiento de su legitimidad. En la legislación española vigente a 2022 (*) excepcionalmente, el juez, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, puede acordar la consolidación de las masas de concursos declarados conjuntamente o acumulados cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en demora en la tramitación del concurso o en un gasto injustificado.
(*) España Real Decreto Legislativo 1-2020 Artículo 39. Declaración conjunta de concurso necesario de varios deudores. El acreedor podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando sean cónyuges, cuando se trate de sociedades que formen parte del mismo grupo o cuando exista entre ellos confusión de patrimonios. Artículo 40. Declaración conjunta de concurso de pareja de hecho. El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. Artículo 41. Acumulación de concursos. 1. La acumulación de concursos ya declarados procederá en los casos de concursos de los cónyuges; de las parejas de hecho inscritas cuando concurran los mismos requisitos establecidos para la declaración conjunta del concurso de la pareja; de los socios, miembros, integrantes o administradores que sean personalmente responsables, total o parcialmente, de las deudas de una persona jurídica; de quienes sean miembros de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en nombre de esta; de las sociedades que formen parte de un mismo grupo; y de quienes tuvieren confundidos los respectivos patrimonios. 2. Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos conexos ya declarados. En defecto de esta solicitud, la acumulación podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado.3. La acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados. Artículo 42. Tramitación coordinada. .Los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas. Artículo 43. Consolidación de masas. Excepcionalmente, el juez, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, podrá acordar la consolidación de las masas de concursos declarados conjuntamente o acumulados cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en demora en la tramitación del concurso o en un gasto injustificado. Artículo 46- Será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de esta, el de la sociedad de mayor pasivo. Si ya hubiera sido declarado el concurso de la sociedad dominante, será juez competente para la declaración del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo aquel que esté conociendo del concurso de aquella. 2. Será competente para decidir sobre la acumulación de los concursos conexos, si estos hubiesen sido declarados por diferentes juzgados, y para su posterior tramitación conjunta, el juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de la solicitud de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando esta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo.
Estados contables consolidados.
Deberán presentar estados contables consolidados (art. 9). Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) significa que se concilien. En ese caso, tiene que presentar un balance global de las entidades que conforman el conjunto. Va a haber un activo y un pasivo global, no de cada una por separada. Esta exigencia, dice Gebhardt, supone considerar al conjunto como una unidad patrimonial contable. El concepto, dice el argentino, se relaciona con la suficiente información que debe tener en su poder el acreedor para dar o no su conformidad con el convenio preclusivo propuesto por los sujetos agrupados, en caso de darse de esta manera.
¿Declaración de concurso necesario de un grupo económico por un acreedor?
El acreedor podrá promover la declaración judicial de concurso de varios de sus deudores, cuando se configuren respecto de cada uno de ellos las presunciones de insolvencia y exista confusión entre los patrimonios de los deudores o cuando formen parte de un mismo grupo económico – artículo 9-. En el caso uruguayo (Sorondo, Actualidad…, pág. 55), la solicitud conjunta de concurso a instancia de un acreedor, solamente procederá en los casos que todos los demandados sean deudores del referido acreedor instante, y además se logre acreditar presunciones de insolvencia respecto de todos.
Síndico o Interventor común, identidad de tribunal competente.
En caso de solicitudes conjuntas de concurso (artículo 9), el Juez designará en todos los procedimientos al mismo síndico o interventor. Las mismas se tramitarán ante la misma sede, en expedientes separados ( art. 13).
Para Germán (Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 15) no es posible la existencia del concurso del grupo sino únicamente la tramitación de varios concursos de forma simultánea y coordinada, respecto a los integrantes de un conjunto de sociedades. Según lo explicitado y en cualquiera de las hipótesis de solicitudes conjuntas, sería perfectamente posible que un Juez declarara el concurso de un integrante y de otro no…Ello no implica, por lo tanto, atribuir personalidad jurídica al conglomerado empresarial como si fuese uno. Cada miembro del grupo mantiene su personalidad jurídica, habiendo tantos procedimientos concursales como deudores concursados integrantes del grupo existan. Como consecuencia de ello, el acreedor específico de uno de los integrantes, no podrá presentarse insinuando su crédito para la verificación, en el concurso de otro de los integrantes del grupo, pues no está prevista legalmente la consolidación patrimonial. Para el concursalista (pág. 39) existe un grupo económico cuando varias sociedades se hallan ligadas por especiales relaciones de jerarquía y subordinación. Cabe consignar, dice el autor ( pág. 221) que en el caso del concurso de Compañía de Ómnibus de Pando S.A., Alom S.A. y Lake Blue – al adjuntarse un balance consolidado de las empresas del grupo, pese a que en una de ellas el activo era inferior al pasivo, al verificarse lo contrario según la consolidación, sólo se decretó la limitación de la legitimación.
Verificación de créditos en caso de grupos económicos.
Para Raspall es sabido que la presentación conjunta no produce la confusión de los patrimonios y se respeta la individualidad de las diversas personas comprometidas, por lo tanto habrá tantos concursos como sujetos quedan comprendidos, en definitiva, se tramitan concursos separados. En tal orden, los acreedores presentarán sus peticiones de verificaciones de créditos en cada uno de los concursos donde los sujetos sean sus deudores. Conforme a ello, habrá un informe individual respecto de cada uno de los procesos concursales abiertos en la presentación y tramitación conjunta, sin que se produzcan, de momento, consecuencias abarcativas de todos los patrimonios afectados. Es recién al momento de formular propuestas, donde la situación puede cambiar, ello así en los casos en que los deudores concursados conjuntamente, decidan realizar propuestas unificadas para tratar el pasivo. En definitiva, en lo que hace a esta etapa del trabajo, bástenos con decir que los acreedores se insinuarán en todos los concursos en los cuales tengan derechos creditorios y por el total de sus acreencias en cada uno.
Holz y Rippe se plantean la cuestión de la armonización de estas normas con el control descrito en el artículo 49 de la ley 16.060 concluyendo que el previsto en la Ley de Concursos es más amplio en tanto aquel no especifica ni requiere la constatación de los mecanismos por los cuales se llega a la existencia de una influencia decisiva, que si exige la disposición de la ley societaria.
Incumplimiento de la propuesta de convenio por uno de los integrantes.
En el caso de formularse propuestas individuales en el concurso de cada agrupado, el incumplimiento, dice Gebhardt, solo produce la liquidación de la masa activa del sujeto afectado.
Prohibición de voto a las entidades del grupo, en la propuesta de convenio de uno o varios de sus integrantes. Categorización de su crédito como subordinado.
Se impide el voto de cualquiera de los sujetos concursados en el proceso del otro. Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades, verán como sus créditos se categorizarán como subordinados. Conforme al artículo 126, numeral 1, no tendrán derecho al voto en la Junta de Acreedores y por analogía, no serán contadas sus adhesiones en un convenio alcanzado antes de la Junta. Gebhardt dice que ello es en aras de la mayor transparencia del proceso.
Conjunto económico para la ley tributaria. Artículo 20 bis del Código Tributario.
(Conjunto económico).- Cuando se verifique la existencia de un conjunto económico entre sujetos independientes, sus integrantes responderán solidariamente por los adeudos tributarios generados por cada uno de ellos. La existencia del conjunto económico será determinada según las circunstancias del caso. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe conjunto económico cuando se verifique alguna de las siguientes hipótesis: A) Exista una unidad de dirección o una coordinación conjunta de la actividad económica de diversos sujetos, la que podrá manifestarse en la identidad de las personas que ostentan poderes de decisión para orientar o definir las actividades de cada uno de ellos o la existencia de vínculos de parentesco entre los titulares o integrantes de sus órganos de decisión. B) Exista una participación recíproca en el capital entre diversos sujetos o un traslado mutuo de ganancias o pérdidas. C) La actividad económica de diversos sujetos se organice en forma conjunta, ya sea porque cada uno de ellos realiza una etapa de la misma cadena productiva o porque su giro es similar o utilizan en común capital o trabajo o tienen una estructura comercial o industrial común. (*)
(Conjunto económico).- Cuando se verifique la existencia de un conjunto económico entre sujetos independientes, sus integrantes responderán solidariamente por los adeudos tributarios generados por cada uno de ellos. La existencia del conjunto económico será determinada según las circunstancias del caso. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe conjunto económico cuando se verifique alguna de las siguientes hipótesis: A) Exista una unidad de dirección o una coordinación conjunta de la actividad económica de diversos sujetos, la que podrá manifestarse en la identidad de las personas que ostentan poderes de decisión para orientar o definir las actividades de cada uno de ellos o la existencia de vínculos de parentesco entre los titulares o integrantes de sus órganos de decisión. B) Exista una participación recíproca en el capital entre diversos sujetos o un traslado mutuo de ganancias o pérdidas. C) La actividad económica de diversos sujetos se organice en forma conjunta, ya sea porque cada uno de ellos realiza una etapa de la misma cadena productiva o porque su giro es similar o utilizan en común capital o trabajo o tienen una estructura comercial o industrial común. (*)
La herencia del empresario fallecido.
Si bien el artículo 3 no distingue acerca de qué tipo de deudor debía ser el causante, para Martínez Blanco no caben dudas que únicamente se trata de aquellas personas físicas que hayan desarrollado en vida actividad empresaria.
Se reconoce asi la posibilidad de declarar en concurso a entes a los que el derecho no les reconoce personalidad juridica ( Germán, pág. 25).
La herencia que se encuentre en situación de insolvencia es susceptible de ser declarada en concurso siempre que no haya sido aceptada pura y simplemente sino mediante beneficio de inventario. No se contemplan los casos de repudiación o cuando los acreedores del fallecido usen el beneficio de separación (Rodríguez Mascardi, ob. Cit., pág. 54). En este caso se hallan además legitimados para pedirla los herederos, legatarios o el albacea (art. 6 numeral 7). Existirá en este caso, dice Brunetti, concurso sin concursado, puesto que aquélla no afectará en absoluto al heredero sino únicamente al patrimonio del difunto. En este caso el patrimonio del heredero será invulnerable al ataque de estos acreedores.
Si la herencia hubiera sido aceptada pura y simplemente, el concurso de acreedores continuará respecto de está, pero el Juez decretará el concurso de él o los herederos, cuando transcurrido un mes desde la aceptación, no hubieran acreditado la íntegra satisfacción de los acreedores.
No es necesario que la cesación de pagos hubiera ocurrido antes de la muerte. En caso de haberse aceptado pura y simplemente el concursado será el heredero, si hubiese insolvencia del patrimonio único formado por la confusión de ambos. Si son varios los herederos las deudas deberán dividirse entre ellos y cada uno quedará obligado en proporción a su cuota.
También se aplica a los patrimonios relictos de deudores fallecidos cuando la herencia hubiese sido aceptada a beneficio de inventario o cuando el concursado hubiere fallecido durante el curso de los procedimientos, art. 3ero.
Personas físicas no comprendidas en esta ley.
En este caso se seguirán regulando por el procedimiento concursal previsto en el Código General de Proceso.
Acreedores afectados por el concurso – Masa pasiva-.
Sólo son acreedores concursales, aquellos cuyo derecho existía en el momento de la declaración del concurso. Deben tener un derecho de carácter patrimonial, es decir, que pueda hacerse efectivo sobre el patrimonio. Los derechos sobre prestaciones personales que consistan en un acto de tolerancia, en un omisión o en un determinado hacer del concursado (por ejemplo rendir cuentas), en cuanto son coercibles indirectamente sólo pueden convertirse en concursales, cuando el incumplimiento de la obligación pueda concretarse en el resarcimiento del daño por una suma determinada.
El artículo 2372 del Código Civil establece el principio de la afectación de todos los bienes del deudor a excepción de los no embargables al pago de determinadas obligaciones que genere el mismo y el precio de ellos se distribuye a éstos, a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia.
Acreedores concursales.
Son todos los que forman parte de la masa pasiva, en cuanto, en el momento de la declaración de concurso, les corresponde un derecho de crédito frente al concursado, por lo que tienen derecho a cobrarse sobre ésta universalidad. Son acreedores aunque no hayan concurrido a denunciar su crédito. El convenio es obligatorio para todos ellos.
Acreedores concurrentes.
Son aquellos que han demandado el reconocimiento de un crédito en el concurso. Solo estos últimos participarán en la distribución y tendrán voto en la junta de acreedores fuera de las causas de supresión del voto.
El art. 55 dice que todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio, quedarán comprendidos en la masa pasiva del concurso, siendo representados por el Síndico o el Interventor y alcanzados por los efectos del concurso.
Se otorgará un tratamiento igualitario a todos los acreedores pertenecientes a una misma clase, sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas en la Ley.
Los créditos que componen la masa pasiva del deudor se clasificarán en créditos contra la masa, privilegiados, quirografarios o comunes y subordinados. Art. 108.
Acreedores involuntarios.
Hablamos en en este caso del acreedor por causa de responsabilidad extracontractual o contractual o puede originarse en un cuasidelito.
Para Rodríguez Mascardi ( ADC, tomo 13, pág. 72) se trata de una nueva categoría de acreedores que ha sido analizada por la doctrina con la finalidad de que se les contemple en las leyes concursales. El nombre de esta categoría apunta al origen del crédito y no a la persona titular del mismo. Estos acreedores necesitan iniciar un juicio ordinario para que su crédito sea reconocido.
Créditos contra la masa.
Dice el art. 91: no forman parte del concurso los créditos contra la masa. Se abonarán con cargo a los bienes del activo del concursado que no estén gravados con prenda o hipoteca.
Los créditos contra la masa se pagarán, a medida que venzan, fuera del procedimiento de concurso. Su pago se realizará con cargo a los bienes de la masa que no estén gravados con prenda o hipoteca (art. 92).
Explica Medici (ob. Cit. pág. 210) que determinados acreedores del concursado no tendrían que esperar las resultas del mismo. Por ejemplo los gastos de conservación, pueden ver satisfechas sus acreencias con los fondos existentes en el concurso y sin necesidad de verificación. Sin embargo deberá ponderarse que estos no son acreedores concursales ya que sus créditos son de causa o título posterior a la apertura del concurso y generados por la actividad encaminada a la prosecución del trámite.
Son créditos contra la masa los que establezca la Ley y todos los créditos nacidos después de la declaración de concurso, incluidos los provenientes de la rehabilitación de contratos que hubieran caducado, salvo que la ley los considere créditos concursales. Normalmente estas obligaciones son contraídas en el proceso por el síndico o por el deudor con autorización del interventor y en determinados casos también del Juez, en interés del patrimonio. Los bienes del concurso responden por esos créditos incluso con preferencia sobre los acreedores con privilegio general.
Comprende los salarios que se sigan pagando, los gastos de publicación de los edictos relacionados al proceso, los gastos de administración, las obligaciones que desee asumir el síndico o el interventor por contratos de ejecución continuada o aquellos contratos que se desee cumplir por parte de los órganos del concurso, etc.
Estos no se someten a la ley del dividendo, y habrán de ser satisfechos conforme al principio de prededucibilidad, es decir, antes de pagar a cualquiera de los créditos concursales. El síndico o el interventor deducirá de la masa activa los bienes necesarios para satisfacer los créditos contra la misma. No se los somete entonces al principio de igualdad que rige las relaciones entre los quirografarios que forman la masa.
Serán créditos contra la masa las costas y costos del proceso concursal, excluidos los honorarios profesionales de quienes patrocinen al deudor ( art. 91.1). Ejemplos: tributos de la inscripción del concurso en el Registro Nacional de Actos Personales. Art. 20. Publicación del extracto de la sentencia declaratoria del proceso concursal. Art. 21.
Las retribuciones del Síndico o del Interventor. Art. 34 y 91.2
Los gastos de conservación, administración, valoración y liquidación de la masa activa. Art. 91.3.
Los créditos nacidos después de la declaración del concurso, incluidos los provenientes de la rehabilitación de contratos que hubieran caducado, salvo que la ley los considere concursales. Art. 91.4.
Artículo 68. (Contratos pendientes de ejecución).- En caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución, se procederá de la forma siguiente:
1)
El síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos.
2)
En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso, si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco días siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o disponga la liquidación de la masa activa.
3)
El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal.
4)
En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del contrato por parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.
5)
Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.
Para Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 422) esta previsión legal, supone una excepción a la regla que determina que los créditos nacidos después de la declaración de concurso tendrán la consideración de créditos contra la masa. Por consiguiente, en caso de rescisión unilateral de contratos de los que resulten obligaciones del deudor pendientes de ejecución, independientemente del momento que se hayan generado los perjuicios ocasionados por la misma, el crédito que determine el Juez para el co-contratante, será un crédito concursal y por tanto, el acreedor deberá comparecer en el expediente del concurso solicitándole al Juez la fijación de dicho crédito.
Sigue.
Los créditos del concurso ( Mossa, ob. cit. pág. 610) tienen grado. Los comunes o quirografarios son créditos puros y simples que concurren de la misma manera sobre la masa que queda después de cubrirse las obligaciones de la misma – créditos contra la masa- y de pagarse los créditos privilegiados. A estos no pertenecen los créditos con garantía real, ya que tienen un privilegio especial sobre bienes sustraídos a la masa hasta el pago del mismo. Los acreedores prendarios e hipotecarios tienen, en efecto, la facultad de hacer efectiva la prenda en la forma y términos propios del derecho civil o mercantil. La Administración concursal puede liberar la garantía pagando el crédito. Si las cosas dadas no cubren totalmente el crédito al realizarse aquéllas, los acreedores concurren por el resto como acreedores quirografarios o subordinados por las sanciones pecuniarias de la demora.
Los pagos por alimentos, entierro del deudor o de las personas frente a los cuales éste tenga deber legal. Art. 91.5.
Créditos privilegiados.
Crédito privilegiado es aquél que está excluido de la par conditio creditorum en virtud de un derecho dado a la ley a ciertos créditos para ser satisfecho con preferencia a otros.
El Derecho concursal tradicional ha estado lastrado por el elevado número de privilegios concursales, que conducían a relativizar extraordinariamente el principio de la par conditio creditorum. De hecho, este principio sólo podía predicarse dentro de cada una de las distintas categorías de acreedores. Frente a esto las últimas reformas legislativas en Europa han reaccionado con una drástica reducción de privilegios.
La reforma uruguaya introduce un sistema mas simple. Sus líneas maestras pueden resumirse en lo siguiente. Distinción entre créditos privilegiados, ordinarios y subordinados. Se introduce el que podría calificarse como privilegio del acreedor que insta al proceso, que puede ayudar a incentivar, dice Martínez Sanz, las solicitudes de concurso. Aparece la figura de los créditos subordinados, entre los que se encuentran el de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
Es obvio dice Rivera que la proliferación de los privilegios causa la disminución de la expectativa de los acreedores quirografarios de participar de la liquidación de los activos.
La Ley distingue entre privilegios generales y especiales. Para los primeros la preferencia se establece por la ley, respecto al patrimonio entero del deudor. Para los segundos, la causa del crédito se refiere a una determinada cosa, mueble o inmueble, afectando sólo a ésta, es decir, sólo a una parte del patrimonio. Fuera del valor de esta cosa, el crédito sigue el régimen normal.
Un mismo acreedor puede ser al mismo tiempo titular de un crédito privilegiado y de uno quirografario. En las legislaciones modernas, dice Rodríguez Mascardi ( Cuadernos..., pág. 29) el privilegio se otorga en razón de la naturaleza del crédito y no de las condiciones personales del acreedor. La fuente del privilegio general es la ley. El asiento del privilegio es el bien o los bienes cuyo producido queda afectado en caso de ejecución forzada a la cancelación del crédito amparado por el privilegio.
Créditos con privilegio especial.
Son créditos con privilegio especial aquellos que afectan a determinados bienes o derechos concretos, es decir los garantizados con prenda o hipoteca. Estos derechos reales de garantía, deberán estar inscriptos a la fecha de la declaración del concurso en el Registro correspondiente, salvo las prendas con desplazamiento de cosa que deberán haberse otorgado para dar el privilegio, en documento público, o privado con fecha cierta.
La inscripción de una hipoteca asegura la publicidad de la garantía respecto de terceros. Poseedores de esa información, éstos no darán crédito al deudor en consideración a un bien que, gravado escapa al derecho de prenda general de los acreedores quirografarios.
El privilegio nace antes de la declaración de concurso y tiene su fundamento en la causa del mismo. Si hubiere nacido después, no tendrían un crédito contra el concursado sino contra la masa. Se contraponen a los quirografarios que carecen de él.
Los créditos con privilegio especial se pagarán con el producido de la enajenación de los bienes gravados ( art. 181).
Para Rodríguez Mascardi (ADC. Tomo 13, pág. 71) la calificación del legislador merece críticas desde el punto de vista técnico en la medida que no son créditos privilegiados sino créditos que gozan de preferencia.
A Martínez Blanco no le quedan dudas acerca de la necesidad de que estos acreedores tienen que someter sus créditos a verificación.
La verificación del crédito hipotecario o prendario reviste indudable interés para el concurso. Cabe pensar en la posibilidad de que la constitución misma de la hipoteca o de la prenda lo haya sido en perjuicio de los intereses generales de la masa y que el contrato respectivo pueda ser pasible de una acción revocatoria, a consecuencia de la cual los bienes gravados pueden ingresar en el activo a repartir.
Estos acreedores no votan ni resultan alcanzados por el concurso.
También cabe suponer que, una vez ejecutada la garantía por parte del acreedor, su crédito no quede totalmente extinguido, pretendiendo, por el remanente impago, concurrir al concurso en calidad de acreedor quirografario. Tampoco cabe descartar la posibilidad de que el Síndico o el interventor, en conocimiento de la existencia de la hipoteca o de una prenda, considere conveniente cancelar el crédito respectivo y recuperar para la masa el bien gravado (Mezzera). Por ello el Síndico o el interventor tendrán la facultad de rehabilitar los contratos de mutuo pagaderos en cuotas de capital o de intereses y los créditos de uso que hubieran caducado por incumplimiento del deudor de la obligación de pagar el precio. Esta rehabilitación deberá ser notificada al titular del crédito antes de que finalice el plazo para presentar la solicitud de reconocimiento de créditos, previa consignación de los importes pendientes de pago y de los intereses moratorios. El Síndico o el Interventor asumirán por el deudor, la obligación de continuar realizando los pagos periódicos en los plazos de sus sucesivos vencimientos, los que serán créditos contra la masa ( art. 79).
Los acreedores reales verán afectados sus derechos como consecuencia del concurso, ya que el mismo provocará una suspensión transitoria en su exigibilidad, a fin de permitir la búsqueda de soluciones sobre la situación global del deudor. Estos acreedores están sujetos a una moratoria de 120 días a contar desde la sentencia declaratoria del concurso y sus derechos deben tramitarse o continuar desde ese momento, frente al Juez del Concurso ( art. 61).
Rippe y Holz expresan que se incluye a estos acreedores en el plan de financiamiento a presentar por el deudor, en cuanto es trascendente para los acreedores quirografarios acceder al conocimiento de la posición a asumir por aquellos y la conducta que adoptarán con el deudor (ob. Cit. Pág. 40).
Concurso del tercero hipotecante.
El argentino Raspall ( ob. Cit. pág. 72) explica que en realidad, en caso de concurso de un tercero que garantiza con hipoteca una obligación contraída por otro deudor, el acreedor hipotecario o prendario tiene un derecho sobre el bien y no sobre el patrimonio del deudor. De tal modo, que su derecho es a excluir total o parcialmente el bien y con ello, el producido de la venta del mismo y hasta la satisfacción del crédito. Allí se termina su derecho, dado que no tiene posibilidad jurídica de pretender obtener la reparación de un saldo insatisfecho, en el concurso del dador de la garantía real. Si solicitase verificación por el crédito insatisfecho no correspondería.
Créditos con privilegio general.
Créditos con privilegio general).- Son créditos con privilegio general,
en el orden planteado:
1) Los créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta
con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, siempre
y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el
artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta
mil unidades indexadas) por trabajador. Tendrán también este
privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los
aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo
plazo.
No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los
créditos de los directores o administradores, miembros del órgano
de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán
naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 201.
2) Los créditos por tributos nacionales y departamentales,
exigibles hasta con cuatro años de anterioridad a la declaración
del concurso. (*)
3) El 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que
fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso,
hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva.
Estos privilegios se establecen sin perjuicio del derecho conferido por la
ley a los acreedores a la satisfacción parcial de los créditos no pagados
a través del concurso, cuando hubieran ejercitado acciones en interés de
la masa.
Si la masa activa que quedara una vez satisfechos los créditos con privilegio especial fuera insuficiente para satisfacer todos los créditos con privilegio general, el pago se realizará pagándole primero a los acreedores laborales con créditos devengados hasta dos años de anterioridad a la declaración de concurso, con excepción del personal de alta dirección. En segundo lugar cobraría el Estado y los municipios por créditos tributarios. En tercer lugar el acreedor o acreedores que hubieren instado el concurso (art. 110). Dentro de cada categoría se liquidará a los acreedores a prorrata.
En ellos esta afectado todo el patrimonio del deudor excluidos los bienes prendados, hipotecados o sometidos a otro tipo de gravamen real. Los acreedores que gozan de un privilegio general no pueden actuar por vía de acción individual sino que deben presentar sus créditos.
Los créditos con privilegio general no están excluídos de la obligación de presentación y verificación en el concurso.
1- La LCRE limita los privilegios generales a los créditos laborales y por aportes personales de seguridad social, acotados en plazo y monto, a los fiscales acotados en plazo y a los del acreedor instante promotor del concurso. Si bien una ley concursal no puede dar solución a todos los problemas laborales que plantea la crisis empresarial, la circunstancia de que la empresa continúe en marcha, dice Olivera García, reduce sensiblemente los mismos, al tiempo que reduce también el problema concursal de la incidencia de los créditos laborales derivados del despido de los trabajadores, los cuales constituyen generalmente créditos privilegiados.
Son créditos con privilegio general los laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso hasta 260 mil unidades indexadas, siempre y cuando no hubiesen sido satisfechos anticipadamente, por parte del síndico o el interventor, previa autorización judicial. ( art. 62) con recursos líquidos o bienes vendidos o rematados.
Rippe y Holz (ob. Cit. pág. 130) señalan que cuando se supera el monto de las 260 mil U.I., el crédito tendrá naturaleza quirografaria y por ende, no podrían atenderse mediante el pronto pago ya que por ello implicaría su desnaturalización y un quiebre importante en la estructura y funcionamiento del procedimiento concursal.
No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los créditos de los directores o administradores, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 201.
Artículo 70- (Contratos del personal de alta dirección).- En el caso del personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal.
Se considera personal de alta dirección a los directores, gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del deudor.
El síndico podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal hasta que quede firme la sentencia de calificación.
De acuerdo al artículo 70, en el caso del personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal. En España, el Real Decreto 1382/1985, considera personal de alta dirección a los trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y a relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores gobierno y administración de la Entidad que, respectivamente ocupa aquella titularidad. El Real Decreto, dice German, Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 226) excluye expresamente a los integrantes de los órganos societarios de administración en los términos que señala el estatuto de los trabajadores.
. Germán y Aumente ( El Aplazamiento del Pago de Créditos Surgidos de Contratos entre el Deudor Concursado y el Personal de Alta Dirección, Semana Académica 2019, pág. 25), la mención hasta que quede firme la sentencia de calificación, es un claro indicador de que el aplazamiento del pago se vincula al juicio sobre el carácter culpable o fortuito de la insolvencia. Consecuentemente, el pedido de aplazamiento deberá fundarse, precisamente, en la existencia de indicios de que la conducta del personal de alta dirección podría jusitificar que la eventual sentencia de calificación los señale como personas afectadas por la calificación o, más probablemente, cómplices en la causación o agravamiento de la insolvencia. La finalidad, para estos autores, no es otra que prevenir, mediante esta medida, que recaída una eventual sentencia de calificación del concurso como culpable, haya que recuperar del personal de alta dirección lo que el concurso le abonó.
Pronto pago.
Se establece para los mismos un sistema de pronto pago tendiente a dar solución a los problemas más urgentes que provoca la no percepción del salario. Mediante este mecanismo, los trabajadores se evitan realizar un juicio laboral declarativo de sus créditos o someterse a verificación concursal.
En la regulación del instituto ( Medici, pág. 211) se plasmó una tensa relación entre dos bienes jurídicos protegidos: la especial protección de las acreencias laborales y la conservación del empresa, para el rosarino, ambos dignos de tutela.
Explica el autor antedicho (ob. Cit. pág. 209) que el pronto pago es una forma especial, a través de la cual, los acreedores laborales pueden hacer valer sus derechos en el proceso concursal. Es en éste instituto, dice el comercialista santafesino, donde se expone con mayor claridad, el favor con que son tratadas estas acreencias por la normativa concursal, consecuente con el marco tuitivo que rodea a este tipo de créditos de naturaleza alimentaria. Se trata de posibilitar que ciertos créditos laborales sean percibidos, previa autorización judicial, en forma inmediata, apenas existan fondos asignables en el concurso, sin que el acreedor tenga que esperar hasta la propuesta o la homologación del acuerdo, o hasta la distribución final en la liquidación, si necesidad de transitar el procedimiento verificatorio. Alguna doctrina (Ernesto Martorell) lo calificó de superprivilegio. Citando a Vítolo señala que se trata de un sistema de escape al procedimiento verificatorio por constituir una mera autorización de pago.
El pronto pago se hace debería hacer efectivo prioritariamente con el resultado de la explotación o mediante recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables en la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor (el pago antedicho no debe impedir el pago de nuevos salarios, impuestos, insumos, etc.).
El síndico o el interventor previa autorización judicial dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos.
La solicitud de pago anticipado podrá ser denegada, total o parcialmente, en los casos en que los créditos laborales cuando existan dudas razonables sobre el origen o legitimidad de los mismos, es decir los créditos no surgen de documentación legal y contable del empleador, fuesen controvertidos, existen dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado ( Rivera).
Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. Pág. 116) se pregunta: que pasa si el crédito no surge de la documentación del empleador. En ese caso el trabajador tendrá que buscar el reconocimiento en la vía laboral.
Cuando el crédito laboral hubiera sido verificado en el concurso o hubiera recaído sentencia firme de la judicatura competente reconociendo su existencia, el síndico o el interventor procurarán la obtención de los recursos necesarios para la cancelación de los mismos, pudiendo solicitar autorización al Juez para la venta anticipada de activos del concurso, si fuera necesario, siempre que la disposición de dichos recursos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor.
En caso de que los bienes de la masa activa fuesen insuficientes para la cancelación de los créditos laborales, se lo considerará crédito con privilegio general.
Si bien el artículo 3 no distingue acerca de qué tipo de deudor debía ser el causante, para Martínez Blanco no caben dudas que únicamente se trata de aquellas personas físicas que hayan desarrollado en vida actividad empresaria.
Se reconoce asi la posibilidad de declarar en concurso a entes a los que el derecho no les reconoce personalidad juridica ( Germán, pág. 25).
La herencia que se encuentre en situación de insolvencia es susceptible de ser declarada en concurso siempre que no haya sido aceptada pura y simplemente sino mediante beneficio de inventario. No se contemplan los casos de repudiación o cuando los acreedores del fallecido usen el beneficio de separación (Rodríguez Mascardi, ob. Cit., pág. 54). En este caso se hallan además legitimados para pedirla los herederos, legatarios o el albacea (art. 6 numeral 7). Existirá en este caso, dice Brunetti, concurso sin concursado, puesto que aquélla no afectará en absoluto al heredero sino únicamente al patrimonio del difunto. En este caso el patrimonio del heredero será invulnerable al ataque de estos acreedores.
Si la herencia hubiera sido aceptada pura y simplemente, el concurso de acreedores continuará respecto de está, pero el Juez decretará el concurso de él o los herederos, cuando transcurrido un mes desde la aceptación, no hubieran acreditado la íntegra satisfacción de los acreedores.
No es necesario que la cesación de pagos hubiera ocurrido antes de la muerte. En caso de haberse aceptado pura y simplemente el concursado será el heredero, si hubiese insolvencia del patrimonio único formado por la confusión de ambos. Si son varios los herederos las deudas deberán dividirse entre ellos y cada uno quedará obligado en proporción a su cuota.
También se aplica a los patrimonios relictos de deudores fallecidos cuando la herencia hubiese sido aceptada a beneficio de inventario o cuando el concursado hubiere fallecido durante el curso de los procedimientos, art. 3ero.
Personas físicas no comprendidas en esta ley.
En este caso se seguirán regulando por el procedimiento concursal previsto en el Código General de Proceso.
Acreedores afectados por el concurso – Masa pasiva-.
Sólo son acreedores concursales, aquellos cuyo derecho existía en el momento de la declaración del concurso. Deben tener un derecho de carácter patrimonial, es decir, que pueda hacerse efectivo sobre el patrimonio. Los derechos sobre prestaciones personales que consistan en un acto de tolerancia, en un omisión o en un determinado hacer del concursado (por ejemplo rendir cuentas), en cuanto son coercibles indirectamente sólo pueden convertirse en concursales, cuando el incumplimiento de la obligación pueda concretarse en el resarcimiento del daño por una suma determinada.
El artículo 2372 del Código Civil establece el principio de la afectación de todos los bienes del deudor a excepción de los no embargables al pago de determinadas obligaciones que genere el mismo y el precio de ellos se distribuye a éstos, a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia.
Acreedores concursales.
Son todos los que forman parte de la masa pasiva, en cuanto, en el momento de la declaración de concurso, les corresponde un derecho de crédito frente al concursado, por lo que tienen derecho a cobrarse sobre ésta universalidad. Son acreedores aunque no hayan concurrido a denunciar su crédito. El convenio es obligatorio para todos ellos.
Acreedores concurrentes.
Son aquellos que han demandado el reconocimiento de un crédito en el concurso. Solo estos últimos participarán en la distribución y tendrán voto en la junta de acreedores fuera de las causas de supresión del voto.
El art. 55 dice que todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio, quedarán comprendidos en la masa pasiva del concurso, siendo representados por el Síndico o el Interventor y alcanzados por los efectos del concurso.
Se otorgará un tratamiento igualitario a todos los acreedores pertenecientes a una misma clase, sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas en la Ley.
Los créditos que componen la masa pasiva del deudor se clasificarán en créditos contra la masa, privilegiados, quirografarios o comunes y subordinados. Art. 108.
Acreedores involuntarios.
Hablamos en en este caso del acreedor por causa de responsabilidad extracontractual o contractual o puede originarse en un cuasidelito.
Para Rodríguez Mascardi ( ADC, tomo 13, pág. 72) se trata de una nueva categoría de acreedores que ha sido analizada por la doctrina con la finalidad de que se les contemple en las leyes concursales. El nombre de esta categoría apunta al origen del crédito y no a la persona titular del mismo. Estos acreedores necesitan iniciar un juicio ordinario para que su crédito sea reconocido.
Créditos contra la masa.
Dice el art. 91: no forman parte del concurso los créditos contra la masa. Se abonarán con cargo a los bienes del activo del concursado que no estén gravados con prenda o hipoteca.
Los créditos contra la masa se pagarán, a medida que venzan, fuera del procedimiento de concurso. Su pago se realizará con cargo a los bienes de la masa que no estén gravados con prenda o hipoteca (art. 92).
Explica Medici (ob. Cit. pág. 210) que determinados acreedores del concursado no tendrían que esperar las resultas del mismo. Por ejemplo los gastos de conservación, pueden ver satisfechas sus acreencias con los fondos existentes en el concurso y sin necesidad de verificación. Sin embargo deberá ponderarse que estos no son acreedores concursales ya que sus créditos son de causa o título posterior a la apertura del concurso y generados por la actividad encaminada a la prosecución del trámite.
Son créditos contra la masa los que establezca la Ley y todos los créditos nacidos después de la declaración de concurso, incluidos los provenientes de la rehabilitación de contratos que hubieran caducado, salvo que la ley los considere créditos concursales. Normalmente estas obligaciones son contraídas en el proceso por el síndico o por el deudor con autorización del interventor y en determinados casos también del Juez, en interés del patrimonio. Los bienes del concurso responden por esos créditos incluso con preferencia sobre los acreedores con privilegio general.
Comprende los salarios que se sigan pagando, los gastos de publicación de los edictos relacionados al proceso, los gastos de administración, las obligaciones que desee asumir el síndico o el interventor por contratos de ejecución continuada o aquellos contratos que se desee cumplir por parte de los órganos del concurso, etc.
Estos no se someten a la ley del dividendo, y habrán de ser satisfechos conforme al principio de prededucibilidad, es decir, antes de pagar a cualquiera de los créditos concursales. El síndico o el interventor deducirá de la masa activa los bienes necesarios para satisfacer los créditos contra la misma. No se los somete entonces al principio de igualdad que rige las relaciones entre los quirografarios que forman la masa.
Serán créditos contra la masa las costas y costos del proceso concursal, excluidos los honorarios profesionales de quienes patrocinen al deudor ( art. 91.1). Ejemplos: tributos de la inscripción del concurso en el Registro Nacional de Actos Personales. Art. 20. Publicación del extracto de la sentencia declaratoria del proceso concursal. Art. 21.
Las retribuciones del Síndico o del Interventor. Art. 34 y 91.2
Los gastos de conservación, administración, valoración y liquidación de la masa activa. Art. 91.3.
Los créditos nacidos después de la declaración del concurso, incluidos los provenientes de la rehabilitación de contratos que hubieran caducado, salvo que la ley los considere concursales. Art. 91.4.
Artículo 68. (Contratos pendientes de ejecución).- En caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución, se procederá de la forma siguiente:
1)
El síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos.
2)
En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso, si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco días siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o disponga la liquidación de la masa activa.
3)
El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal.
4)
En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del contrato por parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.
5)
Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.
Para Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 422) esta previsión legal, supone una excepción a la regla que determina que los créditos nacidos después de la declaración de concurso tendrán la consideración de créditos contra la masa. Por consiguiente, en caso de rescisión unilateral de contratos de los que resulten obligaciones del deudor pendientes de ejecución, independientemente del momento que se hayan generado los perjuicios ocasionados por la misma, el crédito que determine el Juez para el co-contratante, será un crédito concursal y por tanto, el acreedor deberá comparecer en el expediente del concurso solicitándole al Juez la fijación de dicho crédito.
Sigue.
Los créditos del concurso ( Mossa, ob. cit. pág. 610) tienen grado. Los comunes o quirografarios son créditos puros y simples que concurren de la misma manera sobre la masa que queda después de cubrirse las obligaciones de la misma – créditos contra la masa- y de pagarse los créditos privilegiados. A estos no pertenecen los créditos con garantía real, ya que tienen un privilegio especial sobre bienes sustraídos a la masa hasta el pago del mismo. Los acreedores prendarios e hipotecarios tienen, en efecto, la facultad de hacer efectiva la prenda en la forma y términos propios del derecho civil o mercantil. La Administración concursal puede liberar la garantía pagando el crédito. Si las cosas dadas no cubren totalmente el crédito al realizarse aquéllas, los acreedores concurren por el resto como acreedores quirografarios o subordinados por las sanciones pecuniarias de la demora.
Los pagos por alimentos, entierro del deudor o de las personas frente a los cuales éste tenga deber legal. Art. 91.5.
Créditos privilegiados.
Crédito privilegiado es aquél que está excluido de la par conditio creditorum en virtud de un derecho dado a la ley a ciertos créditos para ser satisfecho con preferencia a otros.
El Derecho concursal tradicional ha estado lastrado por el elevado número de privilegios concursales, que conducían a relativizar extraordinariamente el principio de la par conditio creditorum. De hecho, este principio sólo podía predicarse dentro de cada una de las distintas categorías de acreedores. Frente a esto las últimas reformas legislativas en Europa han reaccionado con una drástica reducción de privilegios.
La reforma uruguaya introduce un sistema mas simple. Sus líneas maestras pueden resumirse en lo siguiente. Distinción entre créditos privilegiados, ordinarios y subordinados. Se introduce el que podría calificarse como privilegio del acreedor que insta al proceso, que puede ayudar a incentivar, dice Martínez Sanz, las solicitudes de concurso. Aparece la figura de los créditos subordinados, entre los que se encuentran el de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
Es obvio dice Rivera que la proliferación de los privilegios causa la disminución de la expectativa de los acreedores quirografarios de participar de la liquidación de los activos.
La Ley distingue entre privilegios generales y especiales. Para los primeros la preferencia se establece por la ley, respecto al patrimonio entero del deudor. Para los segundos, la causa del crédito se refiere a una determinada cosa, mueble o inmueble, afectando sólo a ésta, es decir, sólo a una parte del patrimonio. Fuera del valor de esta cosa, el crédito sigue el régimen normal.
Un mismo acreedor puede ser al mismo tiempo titular de un crédito privilegiado y de uno quirografario. En las legislaciones modernas, dice Rodríguez Mascardi ( Cuadernos..., pág. 29) el privilegio se otorga en razón de la naturaleza del crédito y no de las condiciones personales del acreedor. La fuente del privilegio general es la ley. El asiento del privilegio es el bien o los bienes cuyo producido queda afectado en caso de ejecución forzada a la cancelación del crédito amparado por el privilegio.
Créditos con privilegio especial.
Son créditos con privilegio especial aquellos que afectan a determinados bienes o derechos concretos, es decir los garantizados con prenda o hipoteca. Estos derechos reales de garantía, deberán estar inscriptos a la fecha de la declaración del concurso en el Registro correspondiente, salvo las prendas con desplazamiento de cosa que deberán haberse otorgado para dar el privilegio, en documento público, o privado con fecha cierta.
La inscripción de una hipoteca asegura la publicidad de la garantía respecto de terceros. Poseedores de esa información, éstos no darán crédito al deudor en consideración a un bien que, gravado escapa al derecho de prenda general de los acreedores quirografarios.
El privilegio nace antes de la declaración de concurso y tiene su fundamento en la causa del mismo. Si hubiere nacido después, no tendrían un crédito contra el concursado sino contra la masa. Se contraponen a los quirografarios que carecen de él.
Los créditos con privilegio especial se pagarán con el producido de la enajenación de los bienes gravados ( art. 181).
Para Rodríguez Mascardi (ADC. Tomo 13, pág. 71) la calificación del legislador merece críticas desde el punto de vista técnico en la medida que no son créditos privilegiados sino créditos que gozan de preferencia.
A Martínez Blanco no le quedan dudas acerca de la necesidad de que estos acreedores tienen que someter sus créditos a verificación.
La verificación del crédito hipotecario o prendario reviste indudable interés para el concurso. Cabe pensar en la posibilidad de que la constitución misma de la hipoteca o de la prenda lo haya sido en perjuicio de los intereses generales de la masa y que el contrato respectivo pueda ser pasible de una acción revocatoria, a consecuencia de la cual los bienes gravados pueden ingresar en el activo a repartir.
Estos acreedores no votan ni resultan alcanzados por el concurso.
También cabe suponer que, una vez ejecutada la garantía por parte del acreedor, su crédito no quede totalmente extinguido, pretendiendo, por el remanente impago, concurrir al concurso en calidad de acreedor quirografario. Tampoco cabe descartar la posibilidad de que el Síndico o el interventor, en conocimiento de la existencia de la hipoteca o de una prenda, considere conveniente cancelar el crédito respectivo y recuperar para la masa el bien gravado (Mezzera). Por ello el Síndico o el interventor tendrán la facultad de rehabilitar los contratos de mutuo pagaderos en cuotas de capital o de intereses y los créditos de uso que hubieran caducado por incumplimiento del deudor de la obligación de pagar el precio. Esta rehabilitación deberá ser notificada al titular del crédito antes de que finalice el plazo para presentar la solicitud de reconocimiento de créditos, previa consignación de los importes pendientes de pago y de los intereses moratorios. El Síndico o el Interventor asumirán por el deudor, la obligación de continuar realizando los pagos periódicos en los plazos de sus sucesivos vencimientos, los que serán créditos contra la masa ( art. 79).
Los acreedores reales verán afectados sus derechos como consecuencia del concurso, ya que el mismo provocará una suspensión transitoria en su exigibilidad, a fin de permitir la búsqueda de soluciones sobre la situación global del deudor. Estos acreedores están sujetos a una moratoria de 120 días a contar desde la sentencia declaratoria del concurso y sus derechos deben tramitarse o continuar desde ese momento, frente al Juez del Concurso ( art. 61).
Rippe y Holz expresan que se incluye a estos acreedores en el plan de financiamiento a presentar por el deudor, en cuanto es trascendente para los acreedores quirografarios acceder al conocimiento de la posición a asumir por aquellos y la conducta que adoptarán con el deudor (ob. Cit. Pág. 40).
Concurso del tercero hipotecante.
El argentino Raspall ( ob. Cit. pág. 72) explica que en realidad, en caso de concurso de un tercero que garantiza con hipoteca una obligación contraída por otro deudor, el acreedor hipotecario o prendario tiene un derecho sobre el bien y no sobre el patrimonio del deudor. De tal modo, que su derecho es a excluir total o parcialmente el bien y con ello, el producido de la venta del mismo y hasta la satisfacción del crédito. Allí se termina su derecho, dado que no tiene posibilidad jurídica de pretender obtener la reparación de un saldo insatisfecho, en el concurso del dador de la garantía real. Si solicitase verificación por el crédito insatisfecho no correspondería.
Créditos con privilegio general.
Créditos con privilegio general).- Son créditos con privilegio general,
en el orden planteado:
1) Los créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta
con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, siempre
y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el
artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta
mil unidades indexadas) por trabajador. Tendrán también este
privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los
aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo
plazo.
No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los
créditos de los directores o administradores, miembros del órgano
de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán
naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 201.
2) Los créditos por tributos nacionales y departamentales,
exigibles hasta con cuatro años de anterioridad a la declaración
del concurso. (*)
3) El 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que
fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso,
hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva.
Estos privilegios se establecen sin perjuicio del derecho conferido por la
ley a los acreedores a la satisfacción parcial de los créditos no pagados
a través del concurso, cuando hubieran ejercitado acciones en interés de
la masa.
Si la masa activa que quedara una vez satisfechos los créditos con privilegio especial fuera insuficiente para satisfacer todos los créditos con privilegio general, el pago se realizará pagándole primero a los acreedores laborales con créditos devengados hasta dos años de anterioridad a la declaración de concurso, con excepción del personal de alta dirección. En segundo lugar cobraría el Estado y los municipios por créditos tributarios. En tercer lugar el acreedor o acreedores que hubieren instado el concurso (art. 110). Dentro de cada categoría se liquidará a los acreedores a prorrata.
En ellos esta afectado todo el patrimonio del deudor excluidos los bienes prendados, hipotecados o sometidos a otro tipo de gravamen real. Los acreedores que gozan de un privilegio general no pueden actuar por vía de acción individual sino que deben presentar sus créditos.
Los créditos con privilegio general no están excluídos de la obligación de presentación y verificación en el concurso.
1- La LCRE limita los privilegios generales a los créditos laborales y por aportes personales de seguridad social, acotados en plazo y monto, a los fiscales acotados en plazo y a los del acreedor instante promotor del concurso. Si bien una ley concursal no puede dar solución a todos los problemas laborales que plantea la crisis empresarial, la circunstancia de que la empresa continúe en marcha, dice Olivera García, reduce sensiblemente los mismos, al tiempo que reduce también el problema concursal de la incidencia de los créditos laborales derivados del despido de los trabajadores, los cuales constituyen generalmente créditos privilegiados.
Son créditos con privilegio general los laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso hasta 260 mil unidades indexadas, siempre y cuando no hubiesen sido satisfechos anticipadamente, por parte del síndico o el interventor, previa autorización judicial. ( art. 62) con recursos líquidos o bienes vendidos o rematados.
Rippe y Holz (ob. Cit. pág. 130) señalan que cuando se supera el monto de las 260 mil U.I., el crédito tendrá naturaleza quirografaria y por ende, no podrían atenderse mediante el pronto pago ya que por ello implicaría su desnaturalización y un quiebre importante en la estructura y funcionamiento del procedimiento concursal.
No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los créditos de los directores o administradores, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 201.
Artículo 70- (Contratos del personal de alta dirección).- En el caso del personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal.
Se considera personal de alta dirección a los directores, gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del deudor.
El síndico podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal hasta que quede firme la sentencia de calificación.
De acuerdo al artículo 70, en el caso del personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal. En España, el Real Decreto 1382/1985, considera personal de alta dirección a los trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y a relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores gobierno y administración de la Entidad que, respectivamente ocupa aquella titularidad. El Real Decreto, dice German, Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 226) excluye expresamente a los integrantes de los órganos societarios de administración en los términos que señala el estatuto de los trabajadores.
. Germán y Aumente ( El Aplazamiento del Pago de Créditos Surgidos de Contratos entre el Deudor Concursado y el Personal de Alta Dirección, Semana Académica 2019, pág. 25), la mención hasta que quede firme la sentencia de calificación, es un claro indicador de que el aplazamiento del pago se vincula al juicio sobre el carácter culpable o fortuito de la insolvencia. Consecuentemente, el pedido de aplazamiento deberá fundarse, precisamente, en la existencia de indicios de que la conducta del personal de alta dirección podría jusitificar que la eventual sentencia de calificación los señale como personas afectadas por la calificación o, más probablemente, cómplices en la causación o agravamiento de la insolvencia. La finalidad, para estos autores, no es otra que prevenir, mediante esta medida, que recaída una eventual sentencia de calificación del concurso como culpable, haya que recuperar del personal de alta dirección lo que el concurso le abonó.
Pronto pago.
Se establece para los mismos un sistema de pronto pago tendiente a dar solución a los problemas más urgentes que provoca la no percepción del salario. Mediante este mecanismo, los trabajadores se evitan realizar un juicio laboral declarativo de sus créditos o someterse a verificación concursal.
En la regulación del instituto ( Medici, pág. 211) se plasmó una tensa relación entre dos bienes jurídicos protegidos: la especial protección de las acreencias laborales y la conservación del empresa, para el rosarino, ambos dignos de tutela.
Explica el autor antedicho (ob. Cit. pág. 209) que el pronto pago es una forma especial, a través de la cual, los acreedores laborales pueden hacer valer sus derechos en el proceso concursal. Es en éste instituto, dice el comercialista santafesino, donde se expone con mayor claridad, el favor con que son tratadas estas acreencias por la normativa concursal, consecuente con el marco tuitivo que rodea a este tipo de créditos de naturaleza alimentaria. Se trata de posibilitar que ciertos créditos laborales sean percibidos, previa autorización judicial, en forma inmediata, apenas existan fondos asignables en el concurso, sin que el acreedor tenga que esperar hasta la propuesta o la homologación del acuerdo, o hasta la distribución final en la liquidación, si necesidad de transitar el procedimiento verificatorio. Alguna doctrina (Ernesto Martorell) lo calificó de superprivilegio. Citando a Vítolo señala que se trata de un sistema de escape al procedimiento verificatorio por constituir una mera autorización de pago.
El pronto pago se hace debería hacer efectivo prioritariamente con el resultado de la explotación o mediante recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables en la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor (el pago antedicho no debe impedir el pago de nuevos salarios, impuestos, insumos, etc.).
El síndico o el interventor previa autorización judicial dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos.
La solicitud de pago anticipado podrá ser denegada, total o parcialmente, en los casos en que los créditos laborales cuando existan dudas razonables sobre el origen o legitimidad de los mismos, es decir los créditos no surgen de documentación legal y contable del empleador, fuesen controvertidos, existen dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado ( Rivera).
Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. Pág. 116) se pregunta: que pasa si el crédito no surge de la documentación del empleador. En ese caso el trabajador tendrá que buscar el reconocimiento en la vía laboral.
Cuando el crédito laboral hubiera sido verificado en el concurso o hubiera recaído sentencia firme de la judicatura competente reconociendo su existencia, el síndico o el interventor procurarán la obtención de los recursos necesarios para la cancelación de los mismos, pudiendo solicitar autorización al Juez para la venta anticipada de activos del concurso, si fuera necesario, siempre que la disposición de dichos recursos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor.
En caso de que los bienes de la masa activa fuesen insuficientes para la cancelación de los créditos laborales, se lo considerará crédito con privilegio general.
Ley 19690.
CREACION DEL FONDO DE GARANTIA DE CREDITOS LABORALES EN EL AMBITO DEL BPS
Documento Actualizado
Promulgación: 29/10/2018
Publicación: 08/11/2018
Artículo 1
(Creación del Fondo de Garantía de Créditos Laborales).- Créase, en el ámbito del Banco de Previsión Social, el Fondo de Garantía de Créditos Laborales ante la insolvencia del empleador.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 2
(Contingencia social).- El Fondo de Garantía al que refiere la presente ley, cubre la contingencia de insolvencia del empleador.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 3
(Insolvencia del empleador).- A los efectos de la presente ley se entiende por insolvencia del empleador cuando en los procedimientos previstos por el Título VII del Código General del Proceso y/o de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008 y modificativas, se haya aceptado o rechazado el concurso y el trabajador no hubiere visto satisfecho su crédito laboral.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 9 y 13 (vigencia).
Artículo 4
(Campo de aplicación).- El régimen de prestaciones que establece la presente ley comprende a los trabajadores de la actividad privada, en las condiciones que establezca el Poder Ejecutivo a través de la reglamentación.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 5
(Exclusiones).- Quedan excluidos del campo de aplicación de las disposiciones previstas en la presente ley: A) Los trabajadores que tengan con el empleador, o con los miembros de los órganos de dirección de la empresa o establecimiento, un vínculo de parentesco por afinidad o consanguinidad hasta el tercer grado inclusive. B) Los trabajadores de alta dirección, tales como directores, gerentes generales y todo aquel que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del empleador. C) Los trabajadores que constituyan una cooperativa de trabajo con el propósito de dar continuidad al emprendimiento donde prestaban servicios, siempre que el Juez la haya designado como depositaria de los bienes de la empresa, con facultades de uso precario de los mismos (numeral 2) del artículo 174 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008).
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 6
(Créditos laborales garantizados).- El Banco de Previsión Social garantizará, a través del Fondo de Garantía, el cobro de los siguientes créditos, en cuanto correspondieren: A) Sueldos o jornales generados en los seis meses inmediatos a la fecha de cese de pago o último salario abonado. B) Licencias, sumas para el mejor goce de la licencia anual, aguinaldos generados en los dos últimos años previos a la fecha prevista en el literal anterior. C) Indemnización por despido legal. D) Multa del 10% (diez por ciento) prevista en el artículo 29 de la Ley N° 18.572, de 13 de setiembre de 2009, sobre los créditos previstos en los literales precedentes. En ningún caso se garantizarán solicitudes de amparo de trabajadores que invocaren créditos laborales prescriptos (Ley N° 18.091, de 7 de enero de 2007).
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 7
(Verificación de los créditos).- Los créditos laborales previstos en el artículo precedente se consideran verificados cuando sean reconocidos por alguna de las siguientes vías: A) Dentro del procedimiento concursal, de conformidad con los artículos 93 a 107 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008. B) Existencia de sentencia firme dictada por la justicia competente en materia laboral.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 9 y 13 (vigencia).
Artículo 8
(Límite máximo garantizado).- Los créditos laborales antes referidos se garantizarán hasta por un monto máximo equivalente a 105.000 UI (ciento cinco mil unidades indexadas). Los trabajadores que hayan cobrado créditos laborales por el procedimiento de pronto pago (artículo 62 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008), imputarán dichas sumas al límite máximo dispuesto en el inciso precedente.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 9
(Prestación).- El Banco de Previsión Social abonará al trabajador la prestación prevista en la presente ley, siempre y cuando acredite en forma la insolvencia del empleador y la verificación de los créditos (artículos 3° y 7°). En caso de fallecimiento del trabajador titular del crédito laboral, la prestación se servirá a los causahabientes, cónyuge o concubino, quienes tendrán la obligación de acreditar en forma sumaria su estado civil. En caso de concurrencia le corresponderá el 50% (cincuenta por ciento) del total a percibir al cónyuge o concubino; el 50% (cincuenta por ciento) restante se distribuirá por partes iguales entre los demás causahabientes. El Poder Ejecutivo reglamentará el procedimiento de cobro de la prestación.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 10
Créase una contribución especial de seguridad social de 0,025% de las partidas que constituyan materia gravada a que refiere el artículo 153 de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, a fin de financiar las prestaciones previstas en la presente ley con cargo al Fondo de Garantía de Créditos Laborales. El Banco de Previsión Social podrá financiar las prestaciones previstas en la presente ley, con cargo al Fondo de Garantía, independientemente del ámbito de afiliación jubilatoria del empleador, así como también con los recuperos de los créditos subrogados por los trabajadores beneficiarios. El Poder Ejecutivo podrá reducir la tasa de aportación o suspender su percepción temporalmente para el caso que el Fondo de Garantía cuente con recursos suficientes como para cumplir con las prestaciones establecidas en la presente ley. En caso contrario, el Estado podrá integrar el Fondo de Garantía a efectos de mantener la cobertura del riesgo de insolvencia patronal hasta tanto lo recaudado por la contribución prescrita en el inciso primero pudiere restablecer la financiación de la prestación.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 11
(Presunción de fraude).- El Banco de Previsión Social remitirá a la Fiscalía que en materia penal corresponda las actuaciones de las que resulte una presunción de fraude.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 12
(Subrogación).- El Banco de Previsión Social (BPS) se subrogará en los derechos y acciones de los trabajadores que se hayan amparado en las disposiciones de la presente ley, por las cantidades nominales abonadas, más sus acrecidas (actualización monetaria, interés legal y multa), con cargo al Fondo de Garantía. El BPS podrá comparecer en juicio en el mismo lugar y con los mismos derechos que tenía el trabajador titular del crédito laboral.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 13
(Vigencia).- La presente ley entrará en vigencia el primer día del mes siguiente al de su publicación y garantizará los créditos que se devenguen a partir de los ciento ochenta días de dicha fecha, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4° de la presente ley.
Artículo 14
(Reglamentación).- El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley dentro del término de noventa días siguientes al de su promulgación.
TABARÉ VÁZQUEZ - ERNESTO MURRO - PABLO FERRERI
CREACION DEL FONDO DE GARANTIA DE CREDITOS LABORALES EN EL AMBITO DEL BPS
Documento Actualizado
Promulgación: 29/10/2018
Publicación: 08/11/2018
- El Registro Nacional de Leyes y Decretos del presente semestre aún no fue editado.
Artículo 1
(Creación del Fondo de Garantía de Créditos Laborales).- Créase, en el ámbito del Banco de Previsión Social, el Fondo de Garantía de Créditos Laborales ante la insolvencia del empleador.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 2
(Contingencia social).- El Fondo de Garantía al que refiere la presente ley, cubre la contingencia de insolvencia del empleador.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 3
(Insolvencia del empleador).- A los efectos de la presente ley se entiende por insolvencia del empleador cuando en los procedimientos previstos por el Título VII del Código General del Proceso y/o de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008 y modificativas, se haya aceptado o rechazado el concurso y el trabajador no hubiere visto satisfecho su crédito laboral.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 9 y 13 (vigencia).
Artículo 4
(Campo de aplicación).- El régimen de prestaciones que establece la presente ley comprende a los trabajadores de la actividad privada, en las condiciones que establezca el Poder Ejecutivo a través de la reglamentación.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 5
(Exclusiones).- Quedan excluidos del campo de aplicación de las disposiciones previstas en la presente ley: A) Los trabajadores que tengan con el empleador, o con los miembros de los órganos de dirección de la empresa o establecimiento, un vínculo de parentesco por afinidad o consanguinidad hasta el tercer grado inclusive. B) Los trabajadores de alta dirección, tales como directores, gerentes generales y todo aquel que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del empleador. C) Los trabajadores que constituyan una cooperativa de trabajo con el propósito de dar continuidad al emprendimiento donde prestaban servicios, siempre que el Juez la haya designado como depositaria de los bienes de la empresa, con facultades de uso precario de los mismos (numeral 2) del artículo 174 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008).
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 6
(Créditos laborales garantizados).- El Banco de Previsión Social garantizará, a través del Fondo de Garantía, el cobro de los siguientes créditos, en cuanto correspondieren: A) Sueldos o jornales generados en los seis meses inmediatos a la fecha de cese de pago o último salario abonado. B) Licencias, sumas para el mejor goce de la licencia anual, aguinaldos generados en los dos últimos años previos a la fecha prevista en el literal anterior. C) Indemnización por despido legal. D) Multa del 10% (diez por ciento) prevista en el artículo 29 de la Ley N° 18.572, de 13 de setiembre de 2009, sobre los créditos previstos en los literales precedentes. En ningún caso se garantizarán solicitudes de amparo de trabajadores que invocaren créditos laborales prescriptos (Ley N° 18.091, de 7 de enero de 2007).
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 7
(Verificación de los créditos).- Los créditos laborales previstos en el artículo precedente se consideran verificados cuando sean reconocidos por alguna de las siguientes vías: A) Dentro del procedimiento concursal, de conformidad con los artículos 93 a 107 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008. B) Existencia de sentencia firme dictada por la justicia competente en materia laboral.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 9 y 13 (vigencia).
Artículo 8
(Límite máximo garantizado).- Los créditos laborales antes referidos se garantizarán hasta por un monto máximo equivalente a 105.000 UI (ciento cinco mil unidades indexadas). Los trabajadores que hayan cobrado créditos laborales por el procedimiento de pronto pago (artículo 62 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008), imputarán dichas sumas al límite máximo dispuesto en el inciso precedente.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 9
(Prestación).- El Banco de Previsión Social abonará al trabajador la prestación prevista en la presente ley, siempre y cuando acredite en forma la insolvencia del empleador y la verificación de los créditos (artículos 3° y 7°). En caso de fallecimiento del trabajador titular del crédito laboral, la prestación se servirá a los causahabientes, cónyuge o concubino, quienes tendrán la obligación de acreditar en forma sumaria su estado civil. En caso de concurrencia le corresponderá el 50% (cincuenta por ciento) del total a percibir al cónyuge o concubino; el 50% (cincuenta por ciento) restante se distribuirá por partes iguales entre los demás causahabientes. El Poder Ejecutivo reglamentará el procedimiento de cobro de la prestación.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 10
Créase una contribución especial de seguridad social de 0,025% de las partidas que constituyan materia gravada a que refiere el artículo 153 de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, a fin de financiar las prestaciones previstas en la presente ley con cargo al Fondo de Garantía de Créditos Laborales. El Banco de Previsión Social podrá financiar las prestaciones previstas en la presente ley, con cargo al Fondo de Garantía, independientemente del ámbito de afiliación jubilatoria del empleador, así como también con los recuperos de los créditos subrogados por los trabajadores beneficiarios. El Poder Ejecutivo podrá reducir la tasa de aportación o suspender su percepción temporalmente para el caso que el Fondo de Garantía cuente con recursos suficientes como para cumplir con las prestaciones establecidas en la presente ley. En caso contrario, el Estado podrá integrar el Fondo de Garantía a efectos de mantener la cobertura del riesgo de insolvencia patronal hasta tanto lo recaudado por la contribución prescrita en el inciso primero pudiere restablecer la financiación de la prestación.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 11
(Presunción de fraude).- El Banco de Previsión Social remitirá a la Fiscalía que en materia penal corresponda las actuaciones de las que resulte una presunción de fraude.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 12
(Subrogación).- El Banco de Previsión Social (BPS) se subrogará en los derechos y acciones de los trabajadores que se hayan amparado en las disposiciones de la presente ley, por las cantidades nominales abonadas, más sus acrecidas (actualización monetaria, interés legal y multa), con cargo al Fondo de Garantía. El BPS podrá comparecer en juicio en el mismo lugar y con los mismos derechos que tenía el trabajador titular del crédito laboral.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 13 (vigencia).
Artículo 13
(Vigencia).- La presente ley entrará en vigencia el primer día del mes siguiente al de su publicación y garantizará los créditos que se devenguen a partir de los ciento ochenta días de dicha fecha, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4° de la presente ley.
Artículo 14
(Reglamentación).- El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley dentro del término de noventa días siguientes al de su promulgación.
TABARÉ VÁZQUEZ - ERNESTO MURRO - PABLO FERRERI
Argentina, Ley 26.684, artículo. 16.
Artículo 16: Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación.
Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52 de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles.
Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.
La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.
- Tendrán también este privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los
aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo plazo.
Al fisco le corresponde el deber de verificar ( Raspall, ob. Cit. pag. 90). Al igual que el resto de los acreedores deberá indicar la causa de su crédito y en su caso probar la misma y establecer diferenciadamente los importes que reclama, con justificación de los mismos. Citando a Heredia expresa que el crédito fiscal debe ser exigible, lo que implica que la resolución administrativa debe ser un acto administrativo firme. Las leyes tributarias establecen la posibilidad del fisco de determinar la deuda de los contribuyentes, lo cual queda comprendido dentro del concepto de liquidación administrativa del tributo, o determinación sobre base presunta. La otra posibilidad de establecer la deuda tributaria, es la liquidación de deuda que produce el propio contribuyente a través de sus declaraciones juradas que son formas de autoliquidación de tributos.
-Los créditos por tributos nacionales y departamentales, exigibles hasta con cuatro años de anterioridad a la declaración del concurso.
Como explica Algorta ( ob. cit. pág. 22), en aplicación del artículo 20 bis del Código Tributario, la administración tributaria podría verificar créditos en el concurso de cada uno de los integrantes de un Grupo Económico que no sea deudor sino responsable solidario por el mentado artículo, afectando de esta forma la garantía genérica. En la hipótesis de concurso de un sujeto integrante de un Conjunto Económico, los créditos quirografarios por tributos ( porque no califiquen conforme al artículo 110.2 de la Ley, por ser el hecho generador posterior a cuatros años, podrían considerarse que se encuentran adecuadamente garantizados por la existencia de otros deudores solidarios no concursados y por lo tanto negarles el voto ( artículo 126.2).
Créditos de acreedores quirografarios que hubiesen ejercitado acciones en interés de la masa, en su parte no satisfecha por el concurso.
- El cincuenta por ciento de los créditos quirografarios de que fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso, hasta el diez por ciento de la masa pasiva.
Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. Pág. 118) expresa que se debe advertir que el acreedor instante puede ser un subordinado, por lo cual un acreedor que la ley trató de postergar o ponerlo al final, porque debería cobrar si queda algo, después que cobraron los acreedores quirografarios, puede llegar a cobrar con este privilegio parte de su crédito.
Entre ellos el cincuenta por ciento del crédito del que fuera titular el acreedor que promovió una acción social de indemnización por responsabilidad de los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores a hacerse efectivo sobre la indemnización de la cual la sociedad se vuelve acreedora. Art. 52.
Para Holz y Rippe ( ob. Cit. pág. 150) estos créditos no se perciben de la ejecución del deudor sino por la ejecución de patrimonios de otros sujetos distintos de aquel, como pueden ser los administradores o liquidadores de personas jurídicas como consecuencia de acciones de responsabilidad social, o de terceros co-contratantes como consecuencia del ejercicio de acciones de reintegración de la masa activa del concurso, en cuyo caso no correspondería que se incluyeran como privilegios sobre el patrimonio del deudor.
También el que hubiese entablado un juicio de daños y perjuicios contra el Síndico o el interventor. Dice el art. 35, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa, tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos del proceso y el 50% del crédito no percibido en el concurso.
Créditos quirografarios. Par conditio creditorum.
Los créditos que no son privilegiados y que tampoco merecen ser calificados como créditos subordinados se entienden clasificados como créditos quirografarios ordinarios. El pago de los créditos subordinados se realizará una vez íntegramente satisfechos los créditos quirografarios (art. 187).
El artículo 2372 del Código Civil establece el principio de la afectación de todos los bienes del deudor a excepción de los no embargables al pago de determinadas obligaciones que genere el mismo y el precio de ellos se distribuye a éstos, a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia.
El pago de los créditos quirografarios ordinarios se efectuará con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados. Por ello dice el art. 184 que en forma independiente del pago a los acreedores con privilegio especial, el Síndico pagará con el producido de la realización de los bienes que integran la masa activa por su orden, a los acreedores con privilegio general, a los acreedores quirografarios y a los acreedores subordinados. Estos serán satisfechos a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que no hubieran sido satisfechos con el importe de los bienes gravados.
Créditos subordinados.
Para Martínez Sanz son créditos subordinados aquellos cuyo pago se posterga o subordina legalmente a que hayan sido íntegramente satisfechos los créditos quirografarios. Art. 187.
(Créditos subordinados).- Son créditos subordinados:
1) Las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza.
2) Los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.
Estos son.
Las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza.
Las multas por infracciones a ordenanzas y reglamentos, de cualquier naturaleza nacional o municipal, impuestas al concursado, dice Martínez Blanco están por lógica comprendidas. Además se aplica esta disposición a aquellos créditos de naturaleza convencional donde las sanciones pecuniarias tarifadas forman parte de la tradición negocial (compromisos de compraventa, promesas, contratos con prestaciones periódicas, etc.), implicando las multas penitenciarias, pesados aportes.
El artículo 187 de la Ley permitiría hablar de grados dentro de los créditos subordinados. Dice la mencionada norma que el pago de los créditos subordinados se realizará una vez íntegramente satisfechos los créditos quirografarios, pero si los fondos que quedaran una vez satisfechos los créditos quirografarios fueran insuficientes para satisfacer a todos los créditos subordinados, el pago se realizará por el orden establecido en el artículo 111, a prorrata dentro de cada número.
Entonces serían créditos subordinados de primer orden, las multas y sanciones pecuniarias, y solo cuando estos acreedores son satisfechos, deberán la sindicatura encargarse del pago a los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
Los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.
(Personas especialmente relacionadas con el deudor).- Se consideran
personas especialmente relacionadas con el deudor:
1) En el caso de las personas físicas:
A) El cónyuge o el concubino o quien lo hubiera sido dentro de
los dos años anteriores a la declaración de concurso.
B) Los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de
cualquiera de las personas comprendidas en el literal A) que
antecede.
C) Los cónyuges o concubinos de los ascendientes, descendientes
y hermanos del deudor.
D) Las personas que hubieran convivido con el deudor en los
últimos dos años, salvo que sean titulares de créditos de
naturaleza salarial.
2) En el caso de las personas jurídicas:
A) Los socios ilimitadamente responsables y los socios y
accionistas limitadamente responsables, que sean titulares
de más del 20% (veinte por ciento) del capital social.
B) Los administradores de derecho o de hecho y los
liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de
los dos años anteriores a la declaración de concurso.
C) Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de
sociedades. Se entenderá que existe un grupo de sociedades
cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de
dirección de otra o cuando varias sociedades resulten
sometidas al poder de dirección de una misma persona física
o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente
en concierto.
3) También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios
de créditos pertenecientes originariamente a las personas
especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido
adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Chile, ley 20720, artículo 2do.
Persona Relacionada: Se considerarán Personas Relacionadas respecto de una o más personas o de sus representantes, las siguientes:
a) El cónyuge, los ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el sexto grado inclusive y las sociedades en que éstos participen, con excepción de aquellas inscritas en el Registro de Valores.
b) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores.
Artículo 100.- Son relacionadas con una sociedad las
siguientes personas:
a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;
b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N° 18.046;
c) Quienes sean directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, así como toda entidad controlada, directamente o a través de otras personas, por cualquiera de ellos, y
d) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.
La Comisión podrá establecer mediante norma de carácter general, que es relacionada a una sociedad toda persona natural o jurídica que por relaciones patrimoniales, de administración, de parentesco, de responsabilidad o de subordinación, haga presumir que:
1.- Por sí sola, o con otras con quienes tenga acuerdo de actuación conjunta, tiene poder de voto suficiente para influir en la gestión de la sociedad;
2.- Sus negocios con la sociedad originan conflictos de interés;
3.- Su gestión es influenciada por la sociedad, si se trata de una persona jurídica, o
4.- Si por su cargo o posición está en situación de disponer de información de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada públicamente al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la sociedad.
No se considerará relacionada a la sociedad una persona por el sólo hecho de participar hasta en un 5% del capital o 5% del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones, o si sólo es empleado no directivo de esa sociedad.
Se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor:
En el caso de las personas físicas:
Por razones de matrimonio o afecto carnal.
Se declara subordinado el crédito del cónyuge actual o concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Por razones de parentesco.
El de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas comprendidas en el literal a, que antecede y sus respectivos cónyuges.
Créditos de integrantes de la organización concursada o tenedores de partes sociales.
Este numeral se refiere al frecuente caso de préstamos de los socios, administradores, controladores de hecho, etc., a la sociedad. Dice la Ley, en el caso de las personas jurídicas, se considera subordinados los créditos de los socios ilimitadamente responsables. Los socios limitadamente responsables o accionistas que representen más del 20 % del capital social. El de los administradores de derecho o de hecho (apoderados generales). El de los liquidadores, actuales o anteriores hasta dos años desde la fecha del concurso.
El tema está relacionado con la infracapitalización que Olivera García (ADC, tomo 13, pág. 19) llama nominal. Ella supone la constatación que los recursos de la sociedad son insuficientes para el desarrollo de la actividad y ello acontece por el préstamo que los socios o accionistas, que además lo hicieron no a título de aporte sino a título de crédito. En una sociedad infracapitalizada, los socios o accionistas no asumen el riesgo propio de su condición societaria sino que comparten con los demás acreedores, el riesgo, pero a diferencia de esos otros acreedores, esta situación se produce en un escenario de asimetría en la información. Los aportes realizados de esta forma (pág. 23) representan un privilegio para los insiders, que conocen la situación de la sociedad, en contraposición a los outsiders. La capacidad de incidir en las decisiones sociales les permite disponer en cualquier momento de los créditos otorgados. Dicho otorgamiento se vuelve ilegítimo, para el profesor, cuando sustituye al aporte y se realice a expensas de la insuficiencia de los recursos propios para el desarrollo de la actividad que la sociedad se ha propuesto.
Créditos entre sociedades vinculadas o controladas.
Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades, cuando se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.
Cesionarios de créditos provenientes de estas personas.
También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos años anteriores al concurso. (art. 112 numeral 3).
Suerte de las garantías prestadas a persona especialmente relacionada con el deudor. Art. 113.
(Cancelación de las garantías).- Si el acreedor declarado especialmente relacionado con el deudor no recurriera la resolución judicial aprobatoria de la lista de acreedores, el Juez del concurso dispondrá, cuando corresponda, la cancelación de todas las garantías de dicho crédito inscritas en los Registros Públicos. Si el acreedor recurriera dicha resolución se estará a lo que resulte del recurso.
Bienes que integran la masa concursal – Masa activa-.
(Principio de universalidad).- La masa activa del concurso estará
integrada por la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la
declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión
del procedimiento.
Componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los
gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación
matrimonial, con excepción de aquellos bienes y derechos que tengan el
carácter de inembargables.
(Bienes adquiridos por el cónyuge del deudor).- Se presumirá en beneficio
de la masa, salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos
adquiridos por el cónyuge del deudor, dentro del año anterior a la
declaración de concurso, respecto de los cuales no pueda justificar la
procedencia del precio, constituyen donación del deudor.
Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando, en el momento
de la adquisición, el cónyuge titular de los bienes o derechos recibiera
sueldo, ejerciera profesión o tuviera a su disposición dinero, en todos
los casos, por importe suficiente.
La presunción no regirá cuando los cónyuges estuvieran separados
judicialmente.
(Cuentas indistintas).- En caso de declaración de concurso del titular de
una cuenta indistinta, abierta con un año o menos de antelación a la fecha
de dicha declaración, se presume que la totalidad del saldo acreedor de
dicha cuenta es propiedad del deudor, salvo prueba en contrario.
La masa activa estará compuesta de elementos heterogéneos, actuales y potenciales, presentes y futuros, conocidos y desconocidos, que en su conjunto constituyen la masa que responderá frente a la de los acreedores (masa pasiva) especialmente unificada.
Los bienes del concursado y los que adquiera durante el procedimiento constituyen la masa activa destinada a satisfacer a todos los acreedores, que en el momento de la apertura del concurso tuviesen contra él un derecho de crédito patrimonial.
Pertenecerán fundamentalmente a la masa los bienes que sean susceptibles de embargo, ya estén en poder del concursado o en el de una tercera persona en el momento de la declaración de apertura del proceso, aunque tengan que ser reintegrados a la masa mediante acciones recuperatorias ejercidas por el síndico o el interventor. Bienes patrimoniales afectados por el concurso son todos aquellos que tienen poder de cambio y aptitud para llegar a ser objeto de responsabilidad de su titular. No se yerra, dice Brunetti, diciendo que pertenecen a la masa todas aquellas cosas que son susceptibles de ser embargadas en la ejecución individual. No son susceptibles de embargo por ejemplo los derechos de uso y habitación.
La masa de los bienes, dice Mossa, ( ob. cit. pág. 592), surge de su agregado y del fin consistente en el pago. La unidad determina el modo de interpretar los actos de disposición sobre la masa en conjunto, la inalterabilidad del patrimonio destinado a los acreedores del concurso. En cambio la alterabilidad de volumen o de composición acompaña a la masa, que puede aumentar o reducirse, porque de ella puede salir o a ella pueden ingresar nuevos elementos. Se aumenta con los frutos, con los intereses, con el recobro de bienes que estaban momentáneamente fuera de la misma, con las acciones revocatorias o de simulación; se cambia por la subrogación, por ejemplo con la indemnización de un seguro, se disminuye en virtud de pagos o compensaciones, debidas por la masa como tal.
Créditos con privilegio general).- Son créditos con privilegio general,
en el orden planteado:
1) Los créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta
con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, siempre
y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el
artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta
mil unidades indexadas) por trabajador. Tendrán también este
privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los
aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo
plazo.
No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los
créditos de los directores o administradores, miembros del órgano
de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán
naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 201.
2) Los créditos por tributos nacionales y departamentales,
exigibles hasta con cuatro años de anterioridad a la declaración
del concurso. (*)
3) El 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que
fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso,
hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva.
Estos privilegios se establecen sin perjuicio del derecho conferido por la
ley a los acreedores a la satisfacción parcial de los créditos no pagados
a través del concurso, cuando hubieran ejercitado acciones en interés de
la masa.
No todos los bienes son afectados por el concurso. Existen bienes inembargables estos son de acuerdo al art. 381 del C.G.P: las remuneraciones por cualquier concepto de los empleados públicos y privados y las pensiones, jubilaciones y retiros. Las prendas de uso personal del deudor y de su familia y los muebles y útiles contenidos en su casa habitación, salvo que la deuda provenga de la adquisición de los mismos muebles o de alquileres de la casa; se exceptúan de la inembargabilidad los bienes suntuarios de alto valor.
Los libros relativos a la actividad laboral del deudor.
Las máquinas e instrumentos de que se sirva el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte o para el ejercicio de su oficio o profesión, salvo el caso de bienes prendados para garantizar el precio de la adquisición. Los alimentos y combustibles que existan en poder del deudor, hasta la concurrencia de lo necesario para el consumo de su familia durante tres meses. Los derechos cuyo ejercicio es meramente personal como los de uso y habitación. Los bienes raíces donados con la expresión de no embargables, siempre que se hubiere hecho constar su valor al tiempo de la entrega, por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquiriesen. Las propiedades y rentas públicas y municipales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 397 y 398. Los bienes afectados al culto de cualquier religión y los derechos funerarios.
Solo comprende el patrimonio del deudor común, no su personalidad, no sus energías de trabajo, no los derechos que son inseparables de la personalidad ( nombre, derechos de familia, etc.) La razón es que el concurso es eventualmente un procedimiento de ejecución forzosa de las obligaciones, y el derecho moderno no admite más ejecución que la que afecta a los bienes, no a la persona. Los acreedores del concursado no podrán coaccionar a este para que desempeñase, a favor de la masa, algún trabajo científico, artístico o manual (Garrigues).
Bienes gananciales.
El artículo 71 expresa que componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación matrimonial.
Presunción muciana.
El artículo 72 amplia que se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge del deudor, dentro del año anterior a la declaración de concurso, respecto de los cuales no puedan justificar la procedencia del precio, constituyen donación del deudor. Con esta presunción, dice Guyenot se impide que el marido haga adquisiciones en nombre de su mujer para sustraer los bienes así adquiridos de los riesgos de la actividad empresarial o profesional.
Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando, en el momento de la adquisición, el cónyuge titular de los bienes o derechos recibiera sueldo, ejerciera profesión o tuviera a su disposición dinero, en todos los casos, por importe suficiente.
La presunción no regirá cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente de bienes.
La ley concede de este modo una defensa eficaz a los acreedores contra las simulaciones que tiendan a favorecer una evasión de bienes, bajo apariencia de propiedad, conseguida en verdad sólo con los recursos económicos del marido. Brunetti, citando a Candian expresa que la tutela de la masa de los acreedores contra los acuerdos simulados hechos por los cónyuges, tiene su manifestación característica en el terreno procesal, en el sentido de que se invierte la carga de la prueba, estableciéndose una presunción legal de simulación. Se trata de una ventaja procesal en materia de prueba.
Acción de separación de bienes y derechos.
(Separación de bienes y derechos).- Los bienes y derechos que, en el momento de declaración del concurso, se encuentren en posesión del deudor pero sean propiedad ajena, se entregarán a sus titulares, previa resolución del Juez del concurso, con informe favorable del síndico o del
interventor. Si el informe fuera desfavorable la solicitud deberá reiterarse dentro del
plazo y por el procedimiento establecido para la impugnación del inventario.
Por separación, dice Mossa, ob. cit. pág. 593, se entiende la pretensión real, por ejemplo, el deudor tenía la posesión como porteador, depositario o comisionista.
El art. 88 y siguientes regula una acción de separación de la masa de bienes que no deberían estar comprendidos en ella porque pertenecen a terceros. Se trata de una acción peculiar del proceso concursal.
No es necesario que el bien este inventariado, siempre que se encuentre en posesión del concursado. Si es necesario el informe favorable del síndico o el interventor.
Si el informe fuese desfavorable, la solicitud deberá reiterarse dentro del plazo y por el procedimiento establecido para la impugnación del inventario.
Art. 89. No se comprenden en este instituto los bienes y derechos de propiedad ajena sobre los que el deudor tenga derecho de uso o de garantía.
Artículo 90.
Si los bienes y derechos susceptibles de
separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración
de concurso a un tercero de buena fe, el titular perjudicado podrá optar
entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si
todavía el adquiriente no la hubiera realizado, o solicitar el
reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que
tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en
cualquier otro posterior, si fuera mayor, más el interés legal.
El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la calidad
de crédito concursal.
El perjudicado tendrá diez días, a partir de la resolución judicial que le
hubiera reconocido su derecho, para solicitar la verificación de su
crédito.
Inventario.
El síndico o el interventor deberán elaborar el inventario de la masa activa (art. 77). Este será presentado ante el Juez del concurso, conjuntamente con la nómina de acreedores y quedará de manifiesto. Dentro del plazo de quince días desde la puesta de manifiesto de la lista de acreedores y del inventario o de la recepción de la comunicación de verificación o rechazo de los créditos, art. 104, cualquier interesado podrá impugnar el mismo.
La acción de reintegración.
Artículo 80.
Objeto de la reintegración).- En el caso de que, a la fecha de
declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo susceptible
de ejecución forzada, el síndico ejercitará las acciones revocatorias que
correspondan para reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que
hubieran salido del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en
los artículos siguientes.
El patrimonio, garantía de los acreedores, se esfuma fácilmente ante la inminencia del concurso dice Mossa – ob. cit. pág. 599-. Ya desde antes, sin la intención del deudor, los bienes se evaporan por todas partes. Las necesidades de la familia se vuelven apremiantes, las ilusiones de salvarse hacen que se arrojen al fuego todos los recursos, los acreedores mas avesados o que están más cerca del fallido se empeñan en obtener el pago a expensas de aquél y de todos los demás. Es raro que la masa se encuentre compacta en el momento del concurso, sin necesidad de recuperaciones forzadas.
Se ha comprobado que el concurso no es un fenómeno económico que se produce instantáneamente sino que, por el contrario se va gestando durante un período de tiempo a veces de cierta extensión. En ese lapso, el comerciante puede realizar, actuando de mala o buena fe, una cantidad de actos y contratos que alteran irremediablemente la igualdad de los acreedores, causando un perjuicio a la masa. Si los efectos del concurso sólo existieran desde el momento de su declaración, esa actividad anterior, que desde el punto de vista económico puede haber sido decisiva, quedaría sustraída a esos efectos y cada uno de los actos realizados sólo podría ser atacado por medio de la acción pauliana.
Para obviar estos inconvenientes se estableció un período de sospecha o sospechoso porque se presume que los actos cumplidos por el empresario o profesional en ese intervalo han estado presionados o determinados por su situación económica difícil y por lo tanto inspirados por la finalidad de eludir las consecuencias de esa situación, aún en perjuicio de sus acreedores ( Mezzera).
Esta acción surgió en el derecho estatutario. Su fundamento y naturaleza es similar a la acción pauliana ordinaria, pero sin sus plurales exigencias que la tornan de éxito difícil e inoperante para desbaratar el fraude y daño a los acreedores, no requiere demostrar el consilium fraudis, la conciencia de causar daño, extremo de difícil probanza, bastando la disminución patrimonial del deudor. El fraude se presume iuris et iure e iuris tantum (Cámara). Mientras que en la acción pauliana ordinaria se produce un daño cierto a determinado acreedor, en la concursal contribuye a agravar la situación del patrimonio, de tal modo que origina un perjuicio cierto para la masa (Brunetti).
Los efectos de la acción son relativos, en la medida y tiempo en que el acto impugnado puede perjudicar a la masa del concurso. El fin a que tiende la acción revocatoria es el de suprimir los efectos del acto impugnado en su relación con la masa de acreedores. El acto no es anulado; sigue siendo válido, pero queda privado de efectos relativamente a los acreedores. Los efectos que se persiguen consisten en volver las cosas, en cuanto sea posible, al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado el acto revocado. La acción tiene un carácter restitutorio ( Mezzera).
Es indiscutible que el patrimonio del concursado responde de sus deudas y si estas exceden en el concurso del importe de los bienes disponibles, se amplía la responsabilidad haciendo entrar en ella aquellos que habían salido antes del mismo. La masa activa se amplia hasta llegar a bienes que se hallan en el patrimonio de terceros que en connivencia con el concursado hubiesen cooperado para perjudicar a la masa. La revocabilidad es un hecho jurídico surgido a consecuencia del concurso, en interés de la masa, y tiene como presupuesto el enriquecimiento del tercero ( Brunetti). La revocatoria concursal ( a diferencia de la pauliana ordinaria) proporciona elementos para incrementar el activo distribuible, no para incrementar el patrimonio del deudor, de tal modo que concluido el concurso por convenio, la acción ejercida no podrá beneficiar al concursado convenido.
Rodríguez Mascardí ( ob. Cit. Pág. 84 ) expresa que la acción revocatoria concursal, cuando se entabla contra un litisconsorio necesario y uno de los demandados es el propio concursado genera un problema de difícil resolución respecto a quien es el juez competente.
Presupuestos.
En nuestro derecho son presupuestos esenciales para el ejercicio de la acción revocatoria concursal los siguientes:
La declaración formal del estado de cesación hecha en la sentencia declarativa del concurso.
La insuficiencia del patrimonio neto del deudor para satisfacer integramente el importe de los créditos concursales. Esta condición deriva de la regla general, sin interés no hay acción. El tercero contra la cual se dirige la acción tendrá derecho a demostrar que, no obstante el concurso, el patrimonio tiene capacidad para el pago integro.
Dice el art. 80 que en el caso de que a la fecha de declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo susceptible de ejecución forzada, el síndico (no habla de interventor porque el concurso será en ese caso necesario) ejercitará las acciones revocatorias que correspondan para reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en los artículos siguientes.
El tercer presupuesto, dice Brunetti, se refiere al objeto de la impugnación, es decir la existencia de un determinado acto jurídico que la ley declara expresamente revocable en interés de la masa de los acreedores.
Para Fernández (ob. cit. pág. 129) cuando se trata de determinar sobre la validez o invalidez de los actos del deudor con posterioridad a los mismos, debe hacerse un distingo entre los actos inválidos de pleno derecho, generalmente los actos a título gratuito para el deudor, y los revocables. Y como no es posible exigir la prueba de un hecho negativo, como es la ignorancia o desconocimiento del estado económico del deudor y además la buena fe debe siempre presumirse, se determinó que estos últimos podrían revocarse siempre que se probara que el tercero que contrató con el fallido tenía conocimiento de su estado de cesación; en esa forma quedó salvaguardada la buena fe de los terceros, sin alterar el verdadero concepto de la cesación de pagos.
La obligación de restituir en la acción pauliana deriva de un delito civil (conocimiento de la intención del deudor de hacerse insolvente para no pagar a los acreedores y por consiguiente la participación del tercero en ese fraude). En la acción revocatoria concursal, dice Brunetti, la obligación de restitución se basa en la ley, puesto que no puede decirse a priori que sea delito el contratar con quien se sabe, se encuentra en cesación de pagos, ni hacerse remitir un crédito por éste.
La Ley distingue entre actos nulos y anulables. Algunos actos son revocables en beneficio de los acreedores en razón de estas causas, la simple proximidad de la declaración de concurso o por haberse realizado en fraude. Guyenot expresa que en algunos casos, el tribunal está obligado a ordenar la nulidad del acto. La inoponibilidad se llama, entonces, de derecho. En otros casos, el tribunal tiene un poder de apreciación y puede o no ordenar la nulidad del acto. La inoponibilidad será entonces facultativa.
Holz y Rippe ( ob. Cit. pág. 140) aclaran que la inclusión de cierta operación en la categoría de actos revocables de pleno derecho del art. 81, a diferencia de los contenidos en el art. 82, es que cuando se trata de los primeros, una vez deducida la acción de revocación ella prosperará en todos los casos en que se pruebe por el actor que a la fecha de la declaración del concurso, el pasivo era superior a la masa activa susceptible de ejecución y que ser realizó cualquiera de los actos contenidos en el art. 81, sin que sea necesario probar el perjuicio causado a los acreedores ni el fraude al deudor, ni el conocimiento real o presumible de la insolvencia del deudor por su contraparte en el acto, elementos que si será necesario acreditar en los supuestos de la acción de revocación deducida al amparo del art. 82.
Actos revocables de pleno derecho.
(Actos revocables de pleno derecho).- Son revocables de pleno derecho los
siguientes actos realizados por el deudor:
1) Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y
liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal
que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán
incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el
deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien
transferido.
2) Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de
garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis
meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de
obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído
con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las
anteriores.
3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores
a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran
vencidos.
4) Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de
requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses
anteriores a la declaración de concurso.
Estos actos son ineficaces por el simple dato de su proximidad a la declaración de concurso. El tribunal debe comprobar su naturaleza y verificar la fecha en que se efectuó el acto.
Son revocables de pleno derecho los actos realizados por el deudor enumerados en el artículo 81, en ellos se presume de un modo absoluto ( juris et jure) el conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del demandado. Son actos que se consideran anormales por haber sido realizados durante el estado de cesación.
Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien transferido.
Son donaciones los actos a título gratuito, traslativos de propiedad mobiliaria e inmobiliaria.
El beneficio dice Brunetti, no está en la intención de quien recibe de participar en un fraude, sino en el beneficio injusto que obtendría en perjuicio de la masa de acreedores. Quien tiene deudas que excedan de sus recursos patrimoniales, no puede hacer liberalidades, no puede transmitir sin contraprestación sus cosas a otros, de no estar obligado a ello, porque la liberalidad, en cualquier forma que se manifieste, se haría con el dinero de otros ( nemo liberalis, nisi liberatus). Sería, en efecto intolerable que se hiciera una liberalidad a costa de los acreedores, de aquí que entre el donatario que lucra y el acreedor que quiere evitar el daño, la ley concede preferencia a este último. Podrían, pues, entrar en esta categoría los pagos hechos y las garantías dadas por una deuda ajena, por estar implícito en su gratuidad el espíritu de liberalidad. Si la donación hubiera sido hecha, en cambio, para atender a la retribución de servicios recibidos, podrá estimársela acto no gratuito, y, por consiguiente, no impugnable, como ocurre con la gratificación que, por costumbre, se da a los empleados de la empresa.
En los actos y contratos conmutativos en los que el valor dado excede lo que le ha sido dado el perjuicio para la masa deriva aquí de la desproporción notable entre lo dado y lo recibido.
Son contratos conmutativos aquellos que el valor de las prestaciones está fijado desde el acuerdo de voluntades de una manera firme, de modo que se perciben de inmediato las ventajas que cada una de las partes obtiene de la operación y los sacrificios que acepta a cambio. En caso de desequilibrio contractual, el tribunal hace su apreciación y ordena la nulidad. Así sucede cuando el desequilibrio aparece notorio a expensas del deudor, de quien se supone que se ha emprobrecido en fraude de los derechos de los acreedores. En este caso el Juez ordena su resolución.
2) Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las anteriores.
En estos casos procederá la impugnación cuando la garantía se haya dado durante la cesación, por un crédito anterior a ésta. El deudor, dice Guyenot, rompe la igualdad entre acreedores concediendo a uno de ellos una garantía real sobre uno de sus bienes, a menudo con la esperanza de evitar una acción y retrasar su caída. Desde que se haya levantado la garantía a la vista de la sentencia que declara su inoponibilidad a la masa, a fin de disponer de inmediato del bien sobre el cual recaía dicha garantía. El acreedor se presentará como quirografario.
3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran vencidos.
El insolvente que paga por anticipado una deuda que debería vencer después de la fecha de la declaración de concurso, favorece a su acreedor en perjuicio de los demás y viola la regla de la par conditio creditorum. En este caso es inútil investigar la intención. Solo se tiene en cuenta el hecho del vencimiento y el pago realizado con anterioridad. Para Guyenot el deudor ha hecho una especie de donación a la persona a quien ha pagado, ya que este acreedor no tenía derecho a serlo antes que los demás. El acreedor del deudor está obligado a restituir a la masa el importe de lo que haya percibido y presentarse al procedimiento a reconocer su crédito.
Se hace abstracción, dice Mossa, ob. cit. pág. 602- de que el acreedor conozca o deba conocer el estado de insolvencia. También aquí el interés de la masa predomina sobre el interés de los acreedores individuales. Estos se favorecen en perjuicio de los otros, y por otra parte obtienen un beneficio que no tenían derecho de lograr.
Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso.
Actos revocables por razones de fraude.
Artículo 82.
(Actos revocables en fraude de los acreedores o con conocimiento de la
insolvencia).- Son revocables los actos y omisiones del deudor en
perjuicio de los acreedores, realizados en los dos años anteriores a la
declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y
perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido
conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia.
Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de
personas especialmente relacionadas con el deudor.
En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros
de buena fe. Corresponderá a la contraparte indemnizar a la masa por el
valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no
se encuentren en su patrimonio.
Esta categoría está constituida por los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia. Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor. Esta condición recuerda también a la exigida para la acción pauliana.
En esta categoría se incluyen los actos y enajenaciones onerosas. Se tiene en cuenta, dice Brunetti, que la disminución producida en el patrimonio del concursado por la entrega, hecha por éste, de una cosa que tiene un valor determinado, a cambio de una contraprestación en dinero, que el deudor en estado de cesación consume o hace desaparecer del activo fácilmente.
En este sentido, si bien el contrato puede ser normal y la contraprestación justa, el patrimonio quedará disminuido porque, mientras la cosa salió de él, la contraprestación del contrato se esfuma. El daño a la masa radica, dice el autor citando a Bonelli, en el hecho de cambiar, mientras se encuentre en aquel estado, un valor existente por otro, o una cosa por su precio, bastando ello para originar fraude. Pero, también en este caso, tratándose de presunción de fraude, aunque el síndico haya conseguido probar el conocimiento del estado de cesación, el tercero podrá excepcionarse demostrando su buena fe o la inexistencia del daño. Así, supongamos que el precio recibido por el que ha cesado en sus pagos en una compraventa, fue depositado con un notario o en una institución de intermediación financiera y que el síndico lo reciba íntegramente, o bien que hubiese sido invertido, por su correspondiente valor, en la adquisición de mercancías encontradas en los almacenes en el momento de la apertura del concurso, o que el precio no hubiera sido pagado inmediatamente y que el síndico lo ha obtenido después. En estos casos, elemento daño no existe y, por lo tanto, tampoco, la revocabilidad del contrato.
Se hace abstracción, dice Mossa, ob. cit. pág. 602- de que el acreedor conozca o deba conocer el estado de insolvencia. También aquí el interés de la masa predomina sobre el interés de los acreedores individuales. Estos se favorecen en perjuicio de los otros, y por otra parte obtienen un beneficio que no tenían derecho de lograr.
Mossa explica – ob. cit. pág. 603- que todos los actos, pagos, enajenaciones a título oneroso, cuando el tercero conocía o debía conocer el estado de cesación de pagos. Se trata de actos o contratos que no se han efectuado a costa de la masa, como los gratuitos. Son actos por los que el tercero no gana nada por sí mismo, ni puede obtener una posición ventajosa, en perjuicio de los demás acreedores, si obtiene el pago. Justo es que se lo restituya si tenía conciencia del concurso, pues en verdad, aunque no gana nada, adquiere los bienes del deudor y despoja conscientemente a la masa de las garantías que le pertenecen.
Artículo 83
(Irrevocabilidad de las operaciones ordinarias).- En ningún caso serán
objeto de revocación las operaciones ordinarias del giro a que se dedica
el deudor.
Artículo 85
(Legitimación activa de los acreedores).- Si el síndico no promoviera la
acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores,
el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5%
(cinco por ciento) del pasivo total del deudor podrán promover la acción
por cuenta de la masa.
Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera
ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que,
con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y
se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no
hubiera percibido en el concurso.
Artículo 86
(Legitimación pasiva).- La demanda de revocación deberá dirigirse contra
las siguientes personas, según corresponda:
1) El deudor.
2) La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya
beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho
no estuviese ya en su patrimonio.
3) La persona que haya adquirido a título gratuito o a título
universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el
acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
4) Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a
cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte
en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe. En tal caso corresponderá a la co-contratante indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria que ya no se encuentren en el patrimonio. Art. 82.
En ningún caso serán objeto de revocación las operaciones ordinarias del giro a que se dedica el deudor. Art. 83. Serán actos normales no impugnables los que realice el deudor en el ejercicio normal de su comercio. Entonces sería absurdo, dice Brunetti invocar la revocación de mercaderías realizadas en el comercio al por menor, ya que el adquirente que acude al negocio para comprar, debe suponer razonablemente que éste se encuentra en condiciones económicas normales.
Legitimación activa de los acreedores
Si el síndico no promoviera la acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del pasivo total del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa.
Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no hubiera percibido en el concurso.
Legitimación pasiva.
La demanda de revocación deberá dirigirse contra las siguientes personas, según corresponda:
El deudor.
La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio.
La persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
Para Brunetti la impugnación será admisible frente a los causahabientes del que hubiera adquirido del concursado, si en la época de la adquisición tuvieron conocimiento de las circunstancias que le hacían impugnable (Que el adquirente fuese un acreedor subordinado o que la transmisión de la propiedad fuese a título gratuito).
Efectos de la sentencia de revocación.
(Efectos de la sentencia de revocación).- La sentencia que acoja la
acción revocatoria tendrá el siguiente contenido:
1) Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o
derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos.
2) Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo
condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del
patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si
hubiera sido mayor, más el interés legal.
3) Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran
constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones
registrales correspondientes.
4) En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se
condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con
más sus intereses.
5) El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de
la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal.
6) Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de
insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o
de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el
concurso.
La sentencia que acoja la acción revocatoria tendrá el siguiente contenido:
Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos. Por lo tanto la restitución de la cosa enajenada se hará en principio en especie. El bien reivindicado por el síndico quedará comprendido dentro del activo a liquidar.
Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal ( 87.2).
En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses ( 87.4).
Cuando la restitución en especie no sea posible, o bien se trate de revocación de un pago en dinero, el deudor deberá responder del valor exacto de lo que salió de su patrimonio. Brunetti considera que cuando proceda a la sustitución por dinero, se estará en el terreno de la restitución y no en el de resarcimiento de daños ( ob. cit. pág. 80).
Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes.
Entonces, las garantías constituídas medio tempore serán anuladas.
El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. El crédito de restitución pertenece a la masa, por lo que el crédito que surge a favor del impugnado, a consecuencia de la revocación, será un crédito concursal, de modo que se excluye la posibilidad de compensación.
Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso.
Para Rippe y Holz (ob. Cit. pág. 143) la definición de la naturaleza jurídica de la acción de revocación plantea alguna de las cuestiones que la anterior acción revocatoria concursal también generaba, descartándose ahora sí totalmente la posibilidad de calificarla como una acción de nulidad, ya que en ningún caso la consecuencia de la sentencia de condena es la de nulidad del acto, sino la inoponibilidad del mismo ante la masa activa del concurso y la obligación de indemnizar su valor. Esa misma precisión conlleva a la cuestión relativa a que la acción de revocación sea una variedad de la acción pauliana o que constituya una acción indemnizatoria, en ambos casos en beneficio de la masa activa y no del actor en particular. Entendemos además, que más allá de la acción de revocación prevista en la ley, el síndico o el interventor podrán además acudir a todas las otras vías procedimentales previstas en el derecho nacional a fin de restituir bienes o derechos indebidamente enajenados o sustraídos del patrimonio del deudor como ser la acción pauliana, la simulatoria, etc.
Prescripción.
Las acciones revocatorias a que se refieren los artículos anteriores prescribirán a los dos años de la declaración del concurso (art. 84).
Capítulo 3: efectos de la declaración del Concurso.
I- Efectos del concurso sobre la persona del deudor persona física o los integrantes de la organización del deudor persona jurídica.
Conjuntamente con la sentencia de concurso, o en cualquier momento posterior de los procedimientos, el juez actuando de oficio o a instancia de parte podrá disponer (art. 23):
La intervención de las comunicaciones del deudor.
El art. 28 de la Constitución consagra el secreto de la correspondencia personal como uno de los derechos individuales, estableciendo que los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica, o de cualquier otra especie son inviolables y nunca podrá hacerse su registro, examen o intercepción sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general. Es evidente que el concurso es una de esas razones de interés general para exceptuar este principio.
Prohibición de salir del país y cambiar de domicilio.
Prohibición al deudor o a alguno o todos los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada de cambiar de domicilio y/o salir del país.
Embargo preventivo de los bienes de administradores, liquidadores y miembros del órgano de control interno.
En caso de concurso necesario de las personas jurídicas, siempre que de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el embargo preventivo de los bienes de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno (art. 24).
Para Martínez Sanz se trata de una norma muy importante que constituye una medida de aseguramiento de lo prevenido en el artículo 203 que permite al Juez en la sentencia de calificación del concurso, condenar a los administradores o liquidadores e la persona jurídica, a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. Estos preceptos acentúan el rigor en el tratamiento para con los administradores de las sociedades, y en su filosofía conectan en cierta forma con preceptos de la Ley de Sociedades Comerciales en lo relativo a la acción social de Responsabilidad Civil contra los administradores o liquidadores de la misma.
Martínez Blanco sistematiza esta obligación del Juez: es preceptivo y obliga al Juez a dictar la medida, antecedido sólo de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor. No requiere instancia de parte. Se adopta al inicio o en cualquier momento del proceso concursal. Se aplica a los casos de concurso necesario. Este embargo no tiene un plazo prefijado de duración, por lo que se conserva hasta que finalicen los procedimientos concursales.
España hasta 2020.
Artículo 17. Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso.
1. A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. El juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada.
3. Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares.
Embargo de personas vinculadas anteriormente a la concursada.
El Juez, de manera fundada, también podrá trabar embargo sobre los bienes de ex administradores, ex liquidadores o ex integrantes del órgano de control interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos surja que, durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso, conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora.
Esta medida, dice Martínez Blanco, es potestativa del Juez. Al contrario del embargo del art. 24, se trata de una medida que debe ser adoptada de manera fundada.
Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos mencionados en el inciso anterior (art. 25).
Posible embargo preventivo de bienes y derechos que hubieren salido del patrimonio del deudor.
Siempre que, de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor surja la insuficiencia del activo para cancelar su pasivo, el Juez podrá embargar preventivamente los bienes salidos del patrimonio del deudor que fueran susceptibles de acciones revocatorias.
Alteración de la legitimación del fallido o de los órganos de las personas jurídicas para disponer de los bienes de la masa u obligarla frente a terceros.
Continuación de la actividad de la empresa.
La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor. En la hipótesis de concurso voluntario, el deudor sigue conservando las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, requiriendo tan sólo la autorización o conformidad de la administración judicial. Por su parte, dice Martínez Sanz, en caso de concurso necesario se produce la suspensión del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por el síndico. Con esta medida se busca, precisamente, incentivar el cumplimiento por el deudor del deber de denunciar su insolvencia.
De acuerdo al art. 45 se exceptúan de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor la presentación de propuestas de convenio y la impugnación o interposición de recursos contra la actuación del Síndico o del interventor y contra las resoluciones judiciales.
El artículo 44 establece que la declaración judicial de concurso no implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario, lo que podrá hacer en cualquier momento durante el concurso, a solicitud del deudor, acreedores, síndico o interventor o de oficio. El art. 171 de Ley 18.387 dispone que en todos los casos se procurará en primer lugar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento.
En caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa al deudor o sus representantes, el síndico se encargará de dicha explotación. La continuación de la empresa se hace por cuenta de la masa, por lo que las operaciones producen deudas de la masa que deben pagarse con preferencia. La suspensión es por naturaleza un régimen transitorio- Juzgado de lo Mercantil 7mo. De Madrid, 29 de marzo de 2007, Germán, Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 477.
Principio de la inalterabilidad objetiva del patrimonio.
Si lo que se pretende es que la masa patrimonial no disminuya en perjuicio de los acreedores, el interés de estos exigirá solo que el concursado no pueda, después de la declaración de concurso, enajenar sus bienes, ni vincularlos a nuevas responsabilidades. Bastará para ello con negarle al deudor la facultad de disposición de sus bienes. La medida de esta limitación real le dará en cada caso el principio de que, después de la declaración de concurso no puedan surgir más acreedores por consecuencia de la actividad del concursado y que tengan derecho a satisfacerse sobre su patrimonio ( principio de la inalterabilidad objetiva del patrimonio).
Limitación de la legitimación del deudor para disponer u obligar a la masa.
El proceso concursal en sí mismo posee un marcado carácter cautelar, tanto frente a los actos del propio deudor como a los de los restantes acreedores ( Médici, citando a Junyent Bas y Musso Carolina, ob. Cit. pág. 134).
En caso que el patrimonio sea solvente y el concurso voluntario se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa mediante el nombramiento de un interventor que co-administrará los bienes en conjunto con el concursado. Para Médici (ob. Cit. pág. 397, en este caso podemos hablar de un desapoderamiento atenuado):
Esta circunstancia puede ser alterada por solicitud fundada de el interventor solicitando la suspensión total de las facultades de disposición y de contraer obligaciones, todo ello previa vista al deudor ( 45.4). El numeral 5 dispone las mismas medidas de publicidad acordadas para la sentencia de declaración judicial de concurso, en cada oportunidad en que el tribunal dispone esas conversiones de limitación a suspensión.
Efectos.
La limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos:
El deudor requerirá de la autorización del interventor para contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa. No obstante, toda enajenación o gravamen de bienes de uso o de derechos de cualquier clase, cuyo valor sea superior al 5% del valor total de la masa activa, requerirá la autorización del Juez del Concurso (art. 75 inc. 2).
Se exceptúan de este régimen las operaciones ordinarias del giro del deudor, las cuales serán realizadas por éste bajo el control del interventor. No se considerarán operaciones ordinarias del giro los actos relativos a bienes de uso registrables, la venta o arrendamiento del establecimiento comercial y la emisión de obligaciones negociables.
Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 157) señala que la ley no define qué debe entenderse por operaciones ordinarias del giro del deudor. Evidentemente, estamos ante un concepto jurídico indeterminado, cuya vaguedad e imprecisión genera entonces enormes dudas interpretativas a los efectos de determinar en cada caso concreto, cuándo un acto o negocio jurídico requiere autorización previa o contralor posterior del interventor, circunstancia que reviste gran trascendencia práctica. Se ha afirmado que pueden ser incluídas como operaciones ordinarias del giro, aquellas que resulten imprescindibles para la continuidad de la actividad del deudor, como ser, el pago de salarios, el pago de los consumos de bienes de primera necesidad ( como la energía eléctríca), y el pago a proveedores por el suministro de materias primas. Sin embargo, son cuantiosos los actos que podrían ingresar en zonas de dificultosa determinación como consecuencia de las múltiples actividades que desarrolla cualquier deudor concursado. Piénsese, por ejemplo, en determinadas operaciones que permitan dotar de liquidez al deudor ( obtención de créditos, descuento de cheques) para poder continuar sin mayores sobresaltos su actividad. Por otra parte ( pág. 165) si se hubiera dispuesto la limitación, en caso que la resolución adoptada por una persona jurídica refiera a operaciones ordinarias del giro del deudor, las mismas requerirán el control posterior del interventor. En las demás situaciones, fuera de las inherentes al funcionamiento orgánico que no implique ejercicio de facultades de administración y gestión se requerirá autorización ( artículo 47.1 y 47.2).
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, sin autorización del interventor.
ESPAÑA hasta 2020 .
Artículo 40.
1. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.
2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.
4. A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el juez, mediante auto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio.
El cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y la consiguiente modificación de las facultades de la administración concursal se someterá al régimen de publicidad de los artículos 23 y 24.
5. En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación.
6. La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal.
El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.
7. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.
Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.
Artículo 43. Conservación y administración de la masa activa.
1. En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario.
2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.
3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
1.º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2.º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior.
3.º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.
4. En el caso de transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado se estará a lo dispuesto por los artículos 146 bis y 149.
Artículo 44. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial.
1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.
2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
3. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial.
4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.
Cuando las medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, incluidos los traslados colectivos, el juez actuará conforme a lo establecido en el artículo 8.2.º y simultáneamente iniciará el expediente del artículo 64. La administración concursal en su solicitud deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64.4.
. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.
2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
3. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial.
4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.
Cuando las medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, incluidos los traslados colectivos, el juez actuará conforme a lo establecido en el artículo 8.2.º y simultáneamente iniciará el expediente del artículo 64. La administración concursal en su solicitud deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64.4.
Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.
3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
1.º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2.º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior.
3.º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.»
Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso.
La limitación de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
Los órganos de la persona jurídica se mantendrán en funcionamiento, con las limitaciones establecidas en este artículo.
La convocatoria de cualquier reunión o asamblea de socios o accionistas, por parte de administradores o liquidadores, requerirá la autorización del interventor.
El interventor podrá solicitar al Juez, en forma fundada, la suspensión del órgano de control interno, asumiendo sus funciones
Derecho a alimentos.
En caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, el deudor persona física tendrá derecho a percibir alimentos con cargo a la masa.
En caso de suspensión de dicha legitimación, solamente tendrá derecho de alimentos cuando la masa activa fuere superior a la masa pasiva.
Las personas respecto de las cuales el deudor tuviera obligación de brindar una pensión alimenticia, solo tendrán derecho a los mismos cuando no pudieran percibirlos en monto suficiente de otra persona obligada a prestarlos.
España ( 2011)
Artículo 47. Derecho a alimentos.
1. El concursado persona natural que se encuentre en estado de necesidad tendrá derecho a percibir alimentos durante la tramitación del concurso, con cargo a la masa activa, siempre que en ella existan bienes bastantes para atender sus necesidades y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad.
Su cuantía y periodicidad serán, en caso de intervención, las que acuerde la administración concursal y, en caso de suspensión, las que autorice el juez, oídos el concursado y la administración concursal. En este último caso, el juez, con audiencia del concursado o de la administración concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas, podrá modificar la cuantía y la periodicidad de los alimentos.
2. Las personas respecto de las cuales el concursado tuviere deber legal de alimentos, con excepción de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad, sólo podrán obtenerlos con cargo a la masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestárselos y siempre que hubieran ejercido la acción de reclamación en el plazo de un año a contar desde el momento en que debió percibirse, previa autorización del juez del concurso, que resolverá sobre su procedencia y cuantía. La obligación de prestar alimentos impuestos al concursado por resolución judicial dictada con anterioridad a la declaración de concurso se satisfará con cargo a la masa activa en la cuantía fijada por el juez de concurso, teniendo en cuanto al exceso la consideración de crédito concursal ordinario.»
Artículo 48. Efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras.
1. Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición.
2. La administración concursal tendrá derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados de la persona jurídica concursada. A estos efectos, deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse.
La constitución de junta o asamblea u otro órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la administración concursal. Los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal.
3. Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición.
Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales.
4. Si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada.
5. A solicitud de la administración concursal, el juez podrá atribuirle, siempre que se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la persona jurídica concursada, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a ésta en otras entidades.
Suspensión de la legitimación del deudor.
La profunda intervención de la autoridad judicial en la gestión de esas empresas es una manifestación irreversible de la influencia del orden público económico sobre el derecho comercial (Guyenot).
Si el concurso fuera necesario o el patrimonio insolvente, se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico.
La ley priva al deudor del poder de disponer y se lo transmite al administrador de la masa. La íntima relación entre lo que se quita a uno y se atribuye a otro, induce a suponer, dice Brunetti que el síndico ejerce los derechos correspondientes al deudor, en lugar de éste, del mismo modo y con las mismas limitaciones con que éste habría podido ejercerlo. No cambia la pertenencia del derecho (propiedad), sino el titular del poder de ejercerlo. El síndico, para los fines particulares del concurso, está autorizado por la ley para disponer.
Artículo 74.
(Conservación de la masa activa).- En caso de suspensión de la
legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, el
síndico deberá conservar los bienes y derechos que integren la masa activa
del concurso.
Los bienes de fácil deterioro o de difícil o costosa conservación podrán
ser enajenados de inmediato mediante la modalidad que disponga el Tribunal
a propuesta del síndico.
Deberá realizar además todos los actos necesarios para entrar en posesión
de los libros legales y de los documentos relativos a la masa activa y a
la actividad profesional o empresarial del deudor.
En el caso de concurso voluntario la suspensión o en su caso la limitación de las facultades de administración y disposición dependerán de que el patrimonio sea solvente o no. Art. 47.
En ese caso se dispondrán las medidas de publicidad que sean necesarias (47.5). Tales interdicciones se efectivizan mediante la inscripción de la sentencia en el Registro, dentro de las 24 horas de dictada. Art. 19.
Esta solución no es una incapacidad, los actos de disposición realizados después del concurso son inoponibles a la masa, lo que demuestra que su ineficacia deriva de la condición objetiva de los bienes, no de la subjetiva de su propietario (Brunetti).
Desde el inicio del proceso de liquidación la suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa es preceptiva. Art. 169.
Principio de la suspensión.
Comienza el día de la declaración en el caso de concurso necesario. Cuando se constate la insolvencia en el caso de concurso voluntario o cuando el Juez lo disponga previa resolución fundada del Juez, previa solicitud de los interventores.
Decretada la intervención del síndico este deberá conservar los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso, art. 74, inciso primero y solo este (art. 46 numeral 2) estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman la masa activa.
Esta administración propenderá a que se realicen los actos más convenientes para la satisfacción de los acreedores. Art. 75.
Efectos.
Artículo 46.
(Efectos generales de la suspensión de la legitimación del deudor para
disponer y obligar a la masa del concurso).- La suspensión de la
legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso,
dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en
cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos:
1) Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y
disposición que realice el deudor respecto de los bienes o derechos
que integren la masa activa del concurso, incluida la aceptación o
repudiación de herencias, legados y donaciones.
2) Solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de
administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman
la masa activa del concurso, en los términos de la presente ley.
3) El síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos
jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte,
con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no
tengan contenido patrimonial.
4) En los casos de suspensión de la legitimación del deudor para
disponer y obligar la masa del concurso, los pagos realizados al
deudor no tendrán efecto liberatorio para los acreedores, salvo los
realizados de buena fe en el período que medie entre la sentencia
declaratoria del concurso y la registración y publicación de la
misma.
La suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos:
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y disposición que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, incluida la aceptación o repudiación de herencias, legados y donaciones.
Son ineficaces entonces, tanto los actos contractuales realizados por él deudor o por su representante, como los unilaterales, por ejemplo, el reconocimiento, la confesión de deudas, etc. Prácticamente, es más grave, dice Brunetti, la sanción relativa a los pagos, que lesionan más gravemente el principio de igualdad.
En consecuencia, se somete al deudor a una especie de prohibición de enajenar en beneficio de sus acreedores. Tal sistema dice Garrigues, conduce a una nulidad relativa de los actos de disposición del deudor. Solo son nulos respecto de los acreedores. Solo son nulos los actos de disposición que afecten a la masa y en la medida que la afecten
Como consecuencia de la suspensión de la legitimación del deudor, no se modifica el régimen de la propiedad sino el de la posesión. El concursado o sus órganos dice Brunetti, ya no tienen la disponibilidad sobre sus cosas. En caso de cesar el concurso por acuerdo extrajudicial, el concursado recobraría eventualmente la facultad de disposición que había perdido y entra en la administración de sus propios bienes que el síndico o el interventor están obligados a restituirle.
Son ineficaces respecto de los acreedores los actos que hubiese realizado en violación de esta prohibición sin necesidad de declaración (Cámara). Señala Mezzera que en principio corresponde afirmar que todos los actos y contratos que el fallido realice con posterioridad a la declaración del concurso hallándose suspendido en su legitimación, son inoponibles a la masa. El acto no es nulo sino inoponible a la masa del concurso. El acto podría ser válido si no afectara los intereses de la masa; si ésta pudiera ser extinguida sin necesidad de tener en cuenta el acto o contrato realizado por el fallido, éste podría mantenerse y producir sus efectos.
Solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman la masa activa del concurso, en los términos de la presente ley.
En caso de continuación de la explotación, las operaciones que debe realizar el síndico pueden ser múltiples y de diversa naturaleza. Comprende todas las correspondientes a la marcha normal del tráfico del concursado. El síndico es el único que puede contratar en este período y está implícitamente autorizado para cumplir los contratos celebrados antes por el concursado y para pactar nuevos. Le corresponde al síndico realizar todos los actos del concursado inherentes a la administración ordinaria de la empresa.
3) El síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial.
Para Brunetti se trata de un caso típico de sustitución procesal que, aunque produce efectos análogos a la representación, difiere de ella estructuralmente. El síndico demanda y es demandado en juicio en nombre propio y como tal, es parte de la causa, aunque por un derecho ajeno.
Con la sustitución, la ley atribuye el poder de obrar y excepcionarse en juicio como actor y demandado, con relación a los intereses jurídicamente protegidos, que se relacionan con la administración de aquellos bienes, cuya disponibilidad perdió el concursado. Abarca todas la acciones que tengan un contenido directa o indirectamente patrimonial, salvo los derechos fundado en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial. La ley habla solo de relaciones de familia y no otras cuestiones que no tengan contenido patrimonial fuera de esta lo cual no se justifica.
El deudor conservará la facultad de litigar para hacer que se modifique la sentencia que declara el concurso o manda a liquidar el patrimonio, para reclamar una pensión alimenticia.
En los casos de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, los pagos realizados al deudor no tendrán efecto liberatorio para los acreedores, salvo los realizados de buena fe en el período que medie entre la sentencia declaratoria del concurso y la registración y publicación de la misma.
La nulidad afecta a los pagos recibidos por el deudor después de la declaración de concurso, puesto que recibir es un acto jurídico. Es evidente, que no se puede pagar a quien ya no es el acreedor, porque el crédito, dice Brunetti, ha pasado a la masa. El síndico está autorizado a repetir los pagos hechos al concursado, o a alguien por él, a menos que la suma pagada haya entrado a la masa por haberla entregado el fallido al síndico, o porque éste haya conseguido obtenerla.
Es notoria la diferencia entre lo actos revocatorios y estos, ya que, mientras que los actos afectados por la presunción de fraude, por haberse realizado antes de la declaración de concurso, en el período sospechoso, son intrínsecamente válidos, y será necesaria una sentencia judicial para su revocación. Estos, aunque también realizados por el concursado (afectado por la inflexible ley de la indisponibilidad patrimonial), son intrínsecamente ineficaces ( nulos de modo absoluto) y no producen efecto alguno, ni necesitarán declaración judicial de nulidad. Por eso el síndico o el interventor, tiene derecho a ignorarlos y a reinvindicar, como pertenecientes a la masa, las cosas que, a consecuencia de ellos, hubieran pasado a manos de terceros ( Brunetti).
Personas jurídicas.
Artículo 49.
(Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso).- La suspensión de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
1)
El síndico ejercitará las facultades conferidas por la ley y los estatutos a los administradores o liquidadores, que perderán el derecho a percibir cualquier tipo de remuneración.
2)
Se suspende la obligación legal o estatutaria de convocar reuniones o asambleas de socios o accionistas. Si las mismas fueran convocadas, cualquier resolución que éstas adopten requerirá, para su validez, que sea ratificada por el síndico.
3)
El órgano de control interno quedará suspendido en sus funciones.
Artículo 49. (Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso).- La limitación de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
1)
Los órganos de la persona jurídica se mantendrán en funcionamiento, con las limitaciones establecidas en este artículo.
2)
La convocatoria de cualquier reunión o asamblea de socios o accionistas, por parte de administradores o liquidadores, requerirá la autorización del interventor.
3)
El interventor podrá solicitar al Juez, en forma fundada, la suspensión del órgano de control interno, asumiendo sus funciones.
Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 461) explica que ha consecuencia de la declaración judicial del concurso y tras la designación de un síndico o un interventor en ningún modo son limitadas en su totalidad las atribuciones de los órganos naturales de las personas jurídicas durante el desarrollo del procedimiento concursal. No obstante ( pág. 462) las restricciones legales en el marco del procedimiento concursal deben interpretarse en sentido estricto y fuera de los supuestos expresamente previstos por la Ley, las atribuciones de competencia de los órganos de las personas jurídicas concursadas se mantienen incólumes.
Citando a Holz y Rippe ( pág. 162) han considerado con relación a los supuestos de convocatoria no reguladas en forma explícita en el artículo 49.2 de la ley uruguaya, que la falta de autorización no atentaría contra la legitimidad de las resoluciones adoptadas en la reunión de socios o asamblea “ sin perjuicio de su eventual ineficacia o inoponibilidad frente a la masa activa del concurso, en lo que pudieran tales resoluciones perjudicarla.
El mantenimiento de los órganos de la persona jurídica en caso de limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa activa del concurso, supone que los mismos siguen existiendo durante la tramitación del procedimiento concursal, más allá que su funcionamiento pueda verse alterado o restringido, según el caso. No existiendo disposición que quite o retire el derecho a percibir retribución, nada impide al administrador o integrantes del órgano de administración, continuar percibiendo la remuneración establecida ( Germán, pág. 208). Distinto es el caso de suspensión donde perderán el derecho a recibir retribución.
Incluso subsisten los órganos de la persona jurídica en supuestos de suspensión de la legitimación de la concursada en el ejercicio de sus facultades de administración y disposición, más allá que en algunos casos, sus órganos quedarán suspendidos en sus funciones. No tendría sentido la supresión de los órganos de la persona jurídica, ya que los mismos manifiestan interior y exteriormente la voluntad del ente, y esa manifestación de voluntad es imprescindible que se realice orgánicamente en todos los casos que la Ley lo habilite, sin perjuicio de la limitación o suspensión de la legitimación para disponer que corresponda en cada caso.
Es necesaria la formación de la voluntad orgánica de la persona jurídica, tanto para la oposición a la declaración de concurso, a todas las resoluciones judiciales y actuaciones de la sindicatura o intervención judicial, a la presentación de un proyecto de convenio y a la actuación en el marco del incidente de calificación. Además, la suspensión de la legitimación es una medida temporal, revisable en cualquier momento por el juez. La Ley no exige, regula o prevé la asistencia del síndico o del interventor a la sesión del órgano de deliberación. Solo requiere la ratificación de las resoluciones adoptadas por parte del Síndico y por parte del Interventor , la autorización para convocarla ( pág. 467).
La restricción en el funcionamiento de los órganos de la persona jurídica es provisoria, pues con la aprobación judicial del convenio ( si en el mismo no se estipula la limitación de las facultades patrimoniales del deudor conveniado) y, en todo caso, tras la declaración de su cumplimiento, los órganos de la persona jurídica recuperarán su funcionamiento en plenitud. A diferencia de la ley española, ni en la hipótesis de suspensión, ni en el supuesto de limitación de la legitimidad del deudor, se requiere convocar al administrador concursal a las reuniones de los órganos de la sociedad.
La ley uruguaya se enmarca en un sistema de autorizaciones previas y contralores posteriores. En opinión del uruguayo ( pág. 165), en caso de limitación, si bien no resulta una obligación legal específica de los órganos de la sociedad comercial concursada, constituirá un claro ejemplo de colaboración con la administración concursal, además de una práctica saludable, poner en conocimiento del interventor concursal las decisiones con relevancia para el procedimiento concursal. De esta forma, el interventor concursal podrá actuar de manera coordinada con la sociedad concursada, pudiendo aquél emitir comentarios, sugerencias u opiniones tendientes a la mejor conservación de la masa activa y al beneficio del conjunto de acreedores concursales.
En caso de Intervención de las facultades patrimoniales, una vez declarado el concurso ( pág. 246) cualquier decisión del Directorio o de la Asamblea relativa a la remuneración de los administradores sociales, constituirá indefectiblemente un acto de disposición o administración sometido a autorización o confirmación de la administración concursal. Para Germán, Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 213, la palabra directores no refiere a los integrantes del directorio, llamados consejeros en la legislación española.
España hasta 2020 , Artículo 54. Ejercicio de acciones del concursado.
1. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal. Para el ejercicio de las demás acciones comparecerá en juicio el propio deudor, quien precisará la conformidad de los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio.
2. En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio. Si la administración concursal estimara conveniente a los intereses del concurso la interposición de una demanda y el deudor se negara a formularla, el juez del concurso podrá autorizar a aquélla para interponerla.
3. El deudor podrá personarse y defenderse de forma separada en los juicios que la administración concursal haya promovido. Las costas que se impusieran al deudor que hubiera actuado de forma separada no tendrán la consideración de deudas de la masa.
4. Los acreedores que hayan instado por escrito a la administración concursal el ejercicio de una acción del concursado de carácter patrimonial, señalando las pretensiones concretas en que consista y su fundamentación jurídica, estarán legitimados para ejercitarla si ni el concursado, en su caso, ni la administración concursal lo hiciesen dentro de los dos meses siguientes al requerimiento.
En ejercicio de esta acción subsidiaria, los acreedores litigarán a su costa en interés de la masa. En caso de que la demanda fuese total o parcialmente estimada, tendrán derecho a reembolsarse con cargo a la masa activa de los gastos y costas en que hubieran incurrido, hasta el límite de lo obtenido como consecuencia de la sentencia, una vez que ésta sea firme.
Las acciones ejercitadas conforme al párrafo anterior se notificarán a la administración concursal.
Artículo 55. Ejecuciones y apremios.
1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.
Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.
3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.
4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real.
Se modifican los apartados 1 y 3 por el art. único.42 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre.
Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas.
1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. En particular, no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales que permitan al concursado mantener la explotación del activo.
Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo:
a) Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles.
b) Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
c) Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución.
2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán, si no hubiesen sido suspendidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 bis, desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155.
4. La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta.
5. A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Artículo 57. Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales.
1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda.
2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso.
3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.
Sección 3.ª De los efectos sobre los créditos en particular
jurisprudencia
Artículo 58. Prohibición de compensación.
Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.
En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.
Se modifica por el art. único.44 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ref. BOE-A-2011-15938.
Artículo 59. Suspensión del devengo de intereses.
1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos salariales que resulten reconocidos devengarán intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos. Los créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el artículo 92.3.º de esta ley.
2. No obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional.
Artículo 59 bis. Suspensión del derecho de retención.
1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa.
2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho.
3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.
Artículo 60. Interrupción de la prescripción.
1. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
2. La interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios, así como tampoco a los fiadores y avalistas.
3. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora.
También quedará interrumpida la prescripción de las acciones cuyo ejercicio quede suspendido en virtud de lo dispuesto en esta ley.
4. En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso.
Se modifica por el art. único.46 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ref. BOE-A-2011-15938.
Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso.
La suspensión de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
1) El síndico ejercitará las facultades conferidas por la ley y los estatutos a los administradores o liquidadores, que perderán el derecho a percibir cualquier tipo de remuneración.
2) Se suspende la obligación legal o estatutaria de convocar reuniones o asambleas de socios o accionistas. Si las mismas fueran convocadas, cualquier resolución que éstas adopten requerirá, para su validez, que sea ratificada por el síndico.
El órgano de control interno quedará suspendido en sus funciones.
Entonces, el Síndico reúne en sí, todos los poderes asociativos, desplaza a las autoridades naturales de la persona jurídica ( sean administradores o liquidadores), asume todas las facultades de estos y suspende el funcionamiento del órgano de control - el Síndico rinde cuentas en el concurso- ( Martínez Blanco). Para Germán, Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 163, esta restricción es provisoria, pues con la aprobación judicial del convenio ( si en el mismo no se estipula la limitación de las facultades patrimoniales del deudor conveniado) y, en todo caso, tras la declaración de su cumplimiento, los órganos de la persona jurídica recuperarán su funcionamiento en plenitud. A diferencia de lo previsto en la Ley concursal española, ni la hipótesis de suspensión, ni el supuesto de limitación del deudor ( pág. 164), se requiere convocar al administrador concursal, a las reuniones de los órganos de la sociedad comercial concursada. La LRCE se enmarca – como ya se explicó-en un sistema de autorizaciones previas y de contralores posteriores, sin participación directa del síndico o interventor en las reuniones de los órganos sociales. La finalidad de conservación de la masa activa del concurso, no implica que el síndico o el deudor ( con autorización y control del interventor), puedan disponer libremente de los bienes y derechos que la componen. Sólo podrán enajenar estos bienes o derechos cuando el no hacerlo ocasione un empobrecimiento o disminución del valor ( pág. 168). Mas allá, dice Germán, que seguramente el interés primordial lo constituya la satisfacción de los acreedores concursales, el referido interés no es el único. Existen otros intereses subyacentes en el marco del concurso, como ser la conservación de la fuentes de trabajo, de la actividad productiva viable y la economía en general.
Bienes de fácil deterioro.
Los bienes de fácil deterioro o difícil o costosa conservación podrán ser enajenados de inmediato, mediante la modalidad que disponga el Tribunal a propuesta del Síndico. Art. 74.
Modificación del alcance de la medida.
Si durante el desarrollo de los procedimientos se pusiera de manifiesto que, en el momento de la declaración judicial, la relación entre activo y pasivo era distinta a la tenida en cuenta para suspender o limitar la legitimación del deudor, el Juez modificará de oficio la medida adoptada, transformando la suspensión en limitación o limitación en suspensión, según corresponda.
En cualquier estado de los procedimientos, acreedores quirografarios que representen por lo menos la mayoría del pasivo del deudor con derecho a voto, podrán nombrar un administrador del patrimonio, sustituyendo en esta función al Síndico, al deudor y al Interventor, art. 50.
ESPAÑA hasta 2020:
Artículo 68. Rehabilitación de créditos.
1. La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, podrá rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor de éste cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que, antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al acreedor, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas al momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa.
2. No procederá la rehabilitación cuando el acreedor se oponga y con anterioridad a la apertura del concurso, hubiese iniciado el ejercicio de las acciones en reclamación del pago contra el propio deudor, contra algún codeudor solidario o contra cualquier garante.
Artículo 69. Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado.
1. La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que, antes de que finalice el plazo para la comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al transmitente, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas en el momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa. El incumplimiento del contrato que hubiera sido rehabilitado conferirá al acreedor el derecho a resolverlo sin posibilidad de ulterior rehabilitación.
2. El transmitente podrá oponerse a la rehabilitación cuando, con anterioridad a la declaración de concurso, hubiese iniciado el ejercicio de las acciones de resolución del contrato o de restitución del bien transmitido, o cuando, con la misma antelación, hubiese recuperado la posesión material del bien por cauces legítimos y devuelto o consignado en lo procedente la contraprestación recibida o hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismo en favor de tercero, lo que habrá de acreditar suficientemente si no constare a la administración concursal.
Artículo 70. Enervación del desahucio en arrendamientos urbanos.
La administración concursal podrá enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia del contrato hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. En tales casos, deberán pagarse con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes, así como las posibles costas procesales causadas hasta ese momento.
No será de aplicación en estos casos la limitación que establece el último párrafo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Socios personalmente responsables y deudores de aportes..
La acción contra los socios personalmente responsables por obligaciones sociales anteriores a la declaración de concurso excepto las laborales o tributarias, corresponderá exclusivamente al síndico o al interventor, incluída la tendiente a obtener el pago íntegro de las aportaciones comprometidas por los socios o accionistas, así como el cumplimiento de las prestaciones accesorias. En caso de insuficiencia de bienes propios de la sociedad deudora, el síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el pago integro de los aportes comprometidos y no realizados, aun cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de dicha obligación.
Acción social de responsabilidad.
Esta acción contra los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores corresponderá al síndico o al interventor, sin requerir conformidad de los socios o accionistas. Si estos fuesen omisos, esta acción podrá ejercerse por los acreedores, beneficiándose estos, si la demanda es acogida con el reembolso de los gastos y el 50 % del crédito no satisfecho en la liquidación.
II- Efectos de la declaración de concurso respecto de los acreedores.
Todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio quedará comprendidos en la masa pasiva y alcanzados por los efectos del concurso.
No existirá ninguna diferencia en el tratamiento de los acreedores nacionales y extranjeros, salvo los créditos laborales con privilegio general, que tendrán preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio nacional.
Cuando se acredite que en el Estado del domicilio del deudor los acreedores uruguayos no son admitidos en igualdad de condiciones con los nacionales, se estará al principio de reciprocidad. No se aplicará el principio de reciprocidad en el caso de los créditos prendarios e hipotecarios ( art. 242).
Fuero de atracción y suspensión de las acciones individuales.
Se genera un fuero de atracción. Dice el art. 59 que el Juez del concurso será el único competente para conocer en los procedimientos de ejecución y para disponer la adopción o el levantamiento de medidas cautelares sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. Solo los acreedores laborales tienen la opción de declarar sus derechos ante la competencia ordinaria en materia laboral, o bien someter su crédito a verificación del Síndico.
Rodríguez Mascardí ( ob. Cit. Pág. 84) la competencia de los Juzgados a cargo del concurso abarca a las ejecuciones prendarias o hipotecarias en trámite o que se promuevan según el artículo 61.
El efecto moratorio, dice Bolaffio ( ob. cit. pág. 384) es inherente al pedido de convocatoria de acreedores si es aceptado por el Tribunal y tiende a mantener sin variantes el patrimonio del deudor hasta que los acreedores se hayan pronunciado y el tribunal homologue el eventual acuerdo. Por tanto, no como finalidad del procedimiento como ocurría en un trámite que se llamaba Moratoria, sino como medio para que el convenio se logre.
Es el único competente para entender en las ejecuciones de créditos de cualquier naturaleza y que además puede adoptar o levantar medidas cautelares contra el concursado sin importar la sede que las trabó.
El fuero de atracción, continua diciendo la profesora, abarca lo casos en que el concursado es demandado, no cuando es actor. En ese caso, el administrador del concurso debe ir al fuero del demandado.
Una vez declarado el concurso, la ejecución colectiva que aquél implica sustituye a las ejecuciones aisladas o individuales ordinariamente ejercitables por cada acreedor. De ahí que la declaración de concurso produzca los siguientes efectos sobre las acciones individuales: de una parte, todos los acreedores (quirografarios o no) quedarán integrados de derecho en la masa pasiva del concurso. De otra parte, y sobre todo la Ley ordena a los jueces de competencia ordinaria que se abstengan de conocer de las nuevas demandas que afecten al deudor.
Dice el art. 56 que declarado el concurso los acreedores del deudor por créditos anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas.
Con la admisión del concurso ( Bolaffio, ob. cit. pág. 30 ) se obtiene una tregua; con las prórrogas prolongadas se atenúan las iras de los acreedores que avienen a propósitos más condescendientes ante el temor de lo peor.
La ley no distingue entre procesos de conocimiento o de ejecución hallándose prohibición para ambos casos lo que no se justifica, no tiene parangón en nuestro derecho y podría aparejar enormes injusticias. Parecería que la intención era decir que los mismos deben promoverse contra el síndico y ante el Juez de Concurso, pero dichas palabras no constan en el texto legal. Dada la gravedad de la solución que impide los juicios de conocimiento contra el fallido, por obligaciones no declaradas pero nacidas antes de la declaración de concurso, ejemplo responsabilidad civil extracontractual, demanda de cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer. La modificación del texto legal urge.
Demostrando lo mucho que tenemos por aprender los profesores de nuestros alumnos, en el curso de la profesora Rodríguez Mascardí, un alumno planteó lo ilegítimo de esta solución, a los que la catedrática respondió ( ob. Cit. Pág. 85):
Ya ha habido entre la doctrina opiniones que coinciden con el agravio del alumno. Creo , dice, que la solución del tema pasa por entender , como la ha hecho la jurisprudencia española en la aplicación de su ley de concurso, que ese acreedor que es llamado por la doctrina, involuntario, debe presentarse a verificar su crédito en el concurso y a agregar su prueba documental o los medios de prueba que le permitan acreditar la existencia de sus créditos de acuerdo al artículo 95 inciso 2. Su solicitud será analizada por el Síndico o interventor y si no resulta incluido o no está conforme con el monto en el que aparece en el listado, la impugnará y será el juez quien luego de sustanciar la impugnación dictará sentencia. Es importante destacar que la sentencia que dicta el juez de concurso por la que se aprueba la lista de créditos verificados produce efecto dentro y fuera del concurso, véase a tal efecto el artículo 102.
Se vincula a un tema complejo, estudiado y debatido por la doctrina concursalista argentina que es el de los efectos extraconcursales de las sentencias de verificación.
En el artículo sobre el tema que la profesora escribió en el Anuario de Derecho Comercial, tomo 13, pág. 77 y ss., expresó: surge la interrogante respecto a la situación por ejemplo del peatón que es embestido por el camión de la empresa y antes de que se promueva un juicio por daños y perjuicios, el deudor atraviesa un proceso de insolvencia declarado en la justicia. Se ha sostenido que el artículo 56 es inconstitucional porque viola el derecho de defensa. No obstante, desde otra posición se interpreta la norma en el sentido de que no se configura una hipótesis de indefensión sino que la pretensión del acreedor extracontractual se moviliza en el proceso concursal, debiendo este insinuar su crédito en la etapa de verificación. Si el crédito invocado por el acreedor extracontractual no resultase incluido en el listado formulado por el interventor o el síndico, el acreedor involuntario al igual que los demás acreedores concursales podrá impugnar la lista ante el Juez de concurso. Podrá demandar su inclusión o la modificación de su cuantía y luego de sustanciada su pretensión, el Juez se pronunciará aprobando la lista de acreedores o introduciendo modificaciones motivadas por las impugnaciones deducidas conforme al art. 105.
Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior, los procedimientos que se funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial y los procesos de conocimiento laborales.
Para los proceso en trámite el Síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial. Art. 46.3.
La constitución de la masa pasiva, implica la interrupción de las actuaciones individuales. El motivo de ello no es el desposeimiento del deudor, dice Guyenot, pues de lo contrario los acreedores podrían accionar contra el síndico que los representa o éste debería proceder a una repetición de la instancia a nombre de la masa.
El derecho de los acreedores se ha transformado por razones de utilidad práctica, el titular del derecho pierde la facultad de accionar a fin de permitir la solución del convenio judicial o la liquidación global de los bienes, mediante una centralización de todas las operaciones por parte del síndico.
España hasta 2020.
Artículo 8. Juez del concurso.
Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias:
1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta Ley.
2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.
Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo.
3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.
5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
6.º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.
7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.
Fuero de atracción en materia de desalojo.
Explica Raspall ( ob. Cit. pág. 75) que existen opiniones encontradas respecto a si los juicios de desalojo ( por vencimiento del plazo) son atraídos por el fuero de atracción. Para algunos, la acción de desalojo cuya pretensión es la restitución de la cosa locada por el concursado o fallido, no tiene en si mismo contenido patrimonial y que lo que se pretende es una acción personal que debe cumplir el fallido o concursado, no obstante que las consecuencias patrimoniales que del proceso de desalojo se deriven, si deben ser verificadas, por ejemplo las costas, los daños causados al bien, etc. Otra corriente de opinión con relevante jurisprudencia en la Argentina, consideran que el desalojo y sobre todo con destino comercial, se encuentra comprendido dentro de las acciones con contenido patrimonial, tal cual lo ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina y la Suprema Corte de Justicia de Santa Fe y por lo tanto alcanzados por el fuero de atracción.
Acreedores prendarios e hipotecarios.
Los acreedores prendarios e hipotecarios verán suspendidas sus ejecuciones o se verán impedidos de promover nuevas hasta los ciento veinte días de la declaración del concurso. Art. 61. Transcurrido el plazo, la ejecución deberá promoverse o verá modificada su competencia ante el Juez del concurso. Lamentablemente no se armonizó el plazo para convocar a la junta donde se puede alcanzar un acuerdo preclusivo (180 días) con el lapso instaurado por la moratoria (120 días) como sugiere la ley española.
III- Efectos del concurso sobre los créditos.
La declaración de concurso produce también importantes efectos sobre los créditos, efectos que se justifican, dice Martínez Sanz, por la necesidad de mantener inalterado su importe y poder determinar con facilidad el monto del pasivo. Se trata, además, de efectos que deriva del principio de igualdad de trato de los acreedores en el marco del concurso.
Suspensión de los intereses.
Se suspende con relación a la masa, el curso de los intereses sobre los créditos concursales (a excepción de los créditos prendarios e hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía).
Los intereses no se extinguen sino que sólo se suspenden, y ello es así hasta que el acuerdo preventivo disponga la suerte de ellos. La ley permite que en el convenio concursal se pacte el cobro de los intereses cuyo devengo hubiera resultado suspendido (Martínez Sanz).
Dice el art. 64: desde la declaración de concurso, se suspenderá el devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios o hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía, y los créditos laborales. En realidad los intereses en estos casos sólo pueden ser exigidos hasta donde alcancen las sumas provenientes de la venta judicial de los bienes gravados. Si estos bienes fuesen insuficientes para cubrir el crédito privilegiado, el derecho de estos acreedores deberá ejercitarse sobre la masa quirografaria. El crédito insoluto se determinará sin tener en cuenta los intereses posteriores a la fecha de la sentencia declarativa del concurso.
Como señala Mossa – ob. cit. pág. 582- el curso de los intereses de los créditos, intereses compensatorios o de mora, se suspende ipso iure. Tiene por objeto asegurar la igualdad de tratamiento de los acreedores; suprimir el curso de los intereses para todos, equivale a reconocérselos a todos cuando se borran las disparidades eventuales de tasa e interés. Trátase, empero, de suspensión, y no de supresión de los intereses. El curso de éstos no existe para la masa de acreedores, mas ello no elimina la deuda. Con tal de que el curso de los intereses no afecte los bienes de la masa, puede operar sin interrupción y sin disminución. Ninguna perturbación le causa a la masa cuando el crédito que produce intereses tiene garantía hipotecaria o prendaria, o garantías personales extrañas a la masa. Los intereses garantizados por terceros, o con bienes de terceros escapan a la regla mencionada.
El convenio preclusivo del concurso deberá tener en cuenta explícitamente el curso de los intereses.
Los acreedores con privilegio especial, dice Brunetti, se encontrarán en una posición favorable porque han tenido más confianza en la cosa que en la persona de deudor. Por otro lado, la garantía real se estipula especialmente en previsión de la posible insolvencia de éste, por lo que no sería razonable que desapareciera esta expectativa precisamente en el momento en que debe hacerse valer.
Se ha pretendido justificar la regla por el principio de la igualdad de los acreedores: no es justo que unos sufran las consecuencias del la lentitud del procedimiento, mientras otros perciben los intereses de sus créditos. El argumento dice Ripert, es malo, porque el principio de la igualdad de los acreedores no exige que se cree la misma situación a acreedores que tienen derechos diferentes. Es verdadero motivo de la regla la necesidad práctica de una fácil liquidación. El pasivo del deudor debe quedar fijado en un momento dado, si los intereses continuaran corriendo, sería modificado todos los días.
Para Brunetti, la ratio legis de esta norma se encuentra en que los créditos por intereses vencidos, posteriormente a la sentencia declarativa, son créditos posteriores que no pueden ser satisfechos sobre los bienes sujetos a la expropiación concursal.
Conversión de los créditos a moneda nacional.
Se convierten a moneda nacional las obligaciones expresadas en moneda extranjera, salvo los créditos prendarios e hipotecarios (art. 63.1).
A partir de la fecha de declaración de concurso y hasta la fecha de pago, todos los créditos serán ajustados de acuerdo a los criterios del Decreto Ley 14.500.
Compensación en el concurso. Art. 65.
Declarado el concurso no procederá la compensación legal de los créditos con las deudas del deudor, salvo que estuvieran en situación de ser compensados antes de la declaración del concurso.
Gran importancia, dice Mossa - ob. cit. pág. 598- tiene en nuestro derecho la compensación, en el que opera aun ipso iure. En esta materia se separan profundamente el derecho alemán contemporáneo al autor y el latino. El primero admite como regla la compensación en el concurso, que en el italiano se rechaza – primera mitad del siglo XX. En el derecho vigente en su época, parecía injusto que el acreedor que es también deudor, se pague integramente y sacrifique con su pago a los demás acreedores. Así, el acreedor tiene la desventaja de tener que pagar y de esperar la cuota que podrá tocarle en la liquidación. La regla contraria a la compensación no puede afectar a la que se realizan por obra de las partes o de la ley en tiempo anterior a la declaración de concurso. Si en ellas intervienen hechos o circunstancias particulares, podrán impugnarse como hechas en fraude de los acreedores, y asegurar con ello al acreedor el pago cabal que de otro modo no alcanzaría.
La compensación puede producirse por voluntad de las partes (compensación convencional), por decisión judicial (compensación judicial) y por efecto de la ley. En todos los casos presupone dos deudas que tengan igualmente por objeto una suma de dinero, o una determinada cantidad de cosas de la misma especie, que sean igualmente líquidas y exigibles.
Después de la apertura del concurso, no es posible ninguna de las formas indicadas de compensación. Ni las partes pueden realizar la convencional, ni el juez puede declarar la judicial, ya que por aplicación de la regla de la indisponibilidad, serán nulos de pleno derecho todos los actos y pagos y la compensación, dice Brunetti, es un medio extintivo como el pago, que se efectúa después de la sentencia declarativa. Antes de la apertura del concurso, la compensación legal no tropieza con dificultades por que la afectación a la legitimación del deudor solo se produce como consecuencia de la declaración. No puede decirse otro tanto, dice el italiano, de la compensación convencional o de la judicial cuando una y otra se hayan realizado dentro del período sospechoso, por ejemplo si refiere a deudas no vencidas.
Respecto a la compensación bancaria explica Medici ( ob. Cit. pág. 356) que la posibilidad de que, existiendo fondos depositados en la cuenta corriente a la fecha de la presentación en concurso o liquidación de la masa activa, el Banco debite de dichos fondos las sumas correspondientes a otras operaciones financieras concertadas con su cliente- ahora concursado- vencidas a la fecha de la presentación o liquidación de la masa activa y de ese modo cobrarse un crédito concursal ( de causa o título anterior). La jurisprudencia argentina ha declarado ineficaz el débito y ordenado al banco que restituya los fondos que han quedado alcanzado por el desapoderamento. Citando a Miguel Eduardo Rubin, expresa que ello sin embargo no ha persuadido a los Bancos que persisten en la práctica de cobrarse sus créditos concursales a través de los débitos en la cuenta corriente, detrayendo fondos de propiedad del deudor concursado, prescindiendo de su verificación y lesionando la par conditio creditorum. Los fondos depositados en la cuenta corriente son un crédito que tiene como titular al concursado y deberían ser transferidos a la cuenta que a sus efectos se abra con autorización judicial, no pudiendo ser objeto de apropiación por un acreedor valiéndose de su posición privilegiada en función de la particular relación con el deudor concursado.
Derecho de retención.
Declarado el concurso no podrá ser invocado el derecho de retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa. Art. 66.
Suspensión de la prescripción y caducidad.
Desde la declaración del concurso, quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de la acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración. Art. 67. Se sienta un efecto lógico, para evitar que pueda llegar a prescribir la acción durante la tramitación del procedimiento concursal cuando, además, los acreedores no pueden ejercitar sus acciones. La norma afecta a todo tipo de acciones que puedan derivar de créditos contractuales, extracontractuales, que nazcan de la Ley, con tal que sean anteriores a la declaración de concurso.
También quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno.
IV- Efectos del concurso sobre los contratos.
Artículo 68. (Contratos pendientes de ejecución).- En caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución, se procederá de la forma siguiente:
1)
El síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos.
2)
En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso, si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco días siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o disponga la liquidación de la masa activa.
3)
El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal.
4)
En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del contrato por parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.
5)
Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.
Interprétase el artículo 68 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de
2008, en el sentido de que la facultad que el numeral primero otorga al
síndico o al deudor con autorización del interventor de rescindir
unilateralmente los contratos de los cuales deriven obligaciones
pendientes de ejecución, no alcanza en ningún caso a las cesiones de
créditos o derechos, presentes o futuros, respecto de los cuales se
hubiera producido la tradición real o ficta o que la transferencia de
créditos hubiera operado por aplicación de lo dispuesto por los artículos
33 y 34 de la Ley N° 16.774, de 27 de setiembre de 1996, en la redacción
dada por el artículo l° de la Ley N° 17.202, de 24 de setiembre de 1999.
Dicha facultad tampoco alcanza a los contratos garantizados con derechos
reales o fideicomisos en garantía. Asimismo, las obligaciones pendientes
de ejecución a que alude el citado artículo 68, son únicamente las
principales.
La interpretación precedente es aplicable también a la facultad de
resolución anticipada prevista en el párrafo segundo del artículo 170 de
la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008.
Contratos pendientes de ejecución.
Declarado el concurso, lo normal será que el deudor haya estipulado contratos bilaterales que le convierten en titular de derechos y obligaciones frente a otra persona (por ejemplo compraventa, suministro, seguro, agencia, asistencia técnica, etc.) Resulta, por tanto, de la máxima importancia determinar que repercusiones produce la declaración de concurso sobre tales contratos.
Para Médici ( ob. Cit. pág. 399 lo que ha de valorarse, dice el rosarino, será la utilidad de continuar con dicho contrato en vistas de la gestión empresaria, determinando el cumplimiento por parte del concursado, de la prestación a favor del co-contratante in bonis, y la satisfacción por parte de éste de la prestación a su cargo. Si se tratare de un contrato de tracto sucesivo, entonces las prestaciones que cumpla el contratante in bonis con posterioridad a la presentación en concurso y decidida la continuación de la relación contractual, generarán a su favor un crédito al que se le reconocerá la categoría de crédito contra la masa. La ratio legis que justificaría el tratamiento privilegiado a este tipo de acreencias radicaría en el objetivo de permitir o facilitar, dice el argentino, la continuación de los contratos para la concursada, quien sino fuera así, se vería con el obstáculo de que el co contratante in bonis se mostraría remiso a proseguir con la relación contractual, si debía someter las acreencias que se le adeudaban con anterioridad a la apertura del concurso preventivo, previa verificación de créditos, a eventuales condiciones concordatarias con las consiguientes quitas o esperas, máxime cuando él debía continuar cumpliendo las suyas a favor del concurso.
Rodríguez Mascardi (Cuadernos, pág. 159) señala que el régimen aplicable está previsto en los artículos 68 y 69. A diferencia del régimen derogado, la ley no regula cada tipo de contrato, ni distingue según el contenido obligacional del contrato, como por ejemplo si se trata de obligaciones de dar o de hacer a cargo del concursado.
En caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución el síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos, art. 68.
Implica, dice la profesora (Cuadernos, pág. 160) un derecho potestativo de la facultad de rescindir por parte del administrador del concurso, sin necesidad de autorización judicial. Esa rescisión unilateral debe ser notificada a la contraparte para que tenga eficacia en el plazo de 60 días desde la declaración de concurso. El cocontratante no puede oponerse, tiene que aceptar esa rescisión unilateral. Lo que sí puede hacer, es pedirle al sindico o al deudor, con autorización del interventor, que defina su posición, es decir, si va a optar por la rescisión del contrato, o por cumplir el contrato, y cumplir con la obligación asumida por el concursado. Si no ejerce el Síndico o el concursado dicha facultad en un plazo de cinco días de serle requerido, ya no podrá ejercerla con posterioridad, salvo que se apruebe un convenio o se disponga la liquidación de la masa activa.
En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso, si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco días siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o disponga la liquidación de la masa activa.
El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal.
Martínez Blanco sistematiza que en concreto las actitudes de la contraparte del concursado pueden oscilar entre admitir pacíficamente que se resuelva el contrato y que se fije una indemnización que se cobrará en moneda concursal, pero también puede adoptar una actitud activa, e instar una pronta respuesta para cortar la incertidumbre.
En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del mismo por parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.
Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.
Rippe y Holz expresan (ob. Cit. pág. 133) que el artículo 68 alterna el uso de la expresión rescisión con resolución pero deberían calificarse todos los incumplimientos como rescisión, es decir sus efectos son ex tunc ( para el futuro).
Germán ( Concursos y Estado de Insolvencia, pág. 423 ) expresa que podría ocurrir, en el escenario de limitación de la legitimación del deudor persona jurídica para disponer y obligar a la masa, que el interventor considere oportuno y conveniente para la mejor satisfacción de los acreedores, la resolución de un contrato con obligaciones del deudor concursado pendiente de ejecución, en contra de la voluntad del órgano de administración de persona jurídica concursada. En este supuesto, no se podrá rescindir el contrato ya que la Ley es precisa, en cuanto faculta al deudor ( con iniciativa exclusiva a efectos de solicitar la necesaria autorización al interventor) a rescindir unilateralmente los multicitados contratos con obligaciones del deudor pendientes de ejecución.
Rehabilitación de contratos que hubieren caducado.
El síndico o el interventor tendrá la facultad de rehabilitar los contratos de mutuo pagaderos en cuotas de capital o de intereses, las compraventas a crédito de bienes muebles o inmuebles, las promesas de enajenación de inmuebles a plazos, los arrendamientos y los créditos de uso que hubieran caducado por incumplimiento del deudor de la obligación de pagar el precio y/o de realizar los pagos periódicos comprometidos ( art. 79).
El legislador, dice Guyenot, estimó que determinados contratos, por ejemplo la locación de los inmuebles afectados a la actividad del deudor, podía ser muy útil a la masa, especialmente en el caso de continuación del comercio. Se evita así la destrucción de valor de uno de los elementos más importantes para permitir la actividad lucrativa de este. En tal caso, el síndico o el interventor, está obligado a cumplir el contrato concertado con el locador, con todos los derechos y obligaciones inherentes al mismo, especialmente el de pagar todos los alquileres vencidos. Estos constituyen deudas de la masa, así como los alquileres atrasados y los que están por vencer.
La rehabilitación deberá ser notificada al titular del crédito antes de que finalice el plazo para presentar la solicitud de reconocimiento de créditos, previa consignación de los importes pendientes de pago y de los intereses moratorios y no debe de haber recaído sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada disponiendo la resolución del contrato por incumplimiento.
El síndico o el interventor asumirá, por el deudor, la obligación de continuar realizando los pagos.
ESPAÑA hasta 2020.
Artículo 62. Resolución por incumplimiento.
1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.
2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal.
3. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.
4. Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso ; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.
Contratos de trabajo.
Los contratos de trabajo celebrados por el deudor no resultarán rescindidos por efecto de la declaración de concurso. En el caso del personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal. Se considera personal de alta dirección a los directores, gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del deudor.
Los contratos de trabajo que hubiera celebrado el deudor antes de la declaración del concurso no se rescinden por efecto de la misma, sin perjuicio de lo cual, tratándose de gerentes generales, directores u otros empleados con facultades decisorias en cuestiones sustantivas, el síndico o el interventor podrán solicitar al Juez en forma fundada el aplazamiento del pago de este crédito concursal, como máximo hasta que quede firme la sentencia de declaración del concurso ( Holz y Rippe, pág. 135).
Habrá que analizar en profundidad la ventaja o desventaja de la rescisión de contratos laborales dice Germán ( Concursos y Estado de Insolvencia, pág. 424) en la medida que, la indemnización por despido es un crédito contra la masa- pues nace con posterioridad a la declaración judicial de concurso. En cuanto al personal de alta dirección solo podrán ser aplazados sus créditos concursales, es decir, los que se hubieren generado con anterioridad a la declaración de concurso.
Artículo 16: Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación.
Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52 de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles.
Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.
La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.
- Tendrán también este privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los
aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo plazo.
Al fisco le corresponde el deber de verificar ( Raspall, ob. Cit. pag. 90). Al igual que el resto de los acreedores deberá indicar la causa de su crédito y en su caso probar la misma y establecer diferenciadamente los importes que reclama, con justificación de los mismos. Citando a Heredia expresa que el crédito fiscal debe ser exigible, lo que implica que la resolución administrativa debe ser un acto administrativo firme. Las leyes tributarias establecen la posibilidad del fisco de determinar la deuda de los contribuyentes, lo cual queda comprendido dentro del concepto de liquidación administrativa del tributo, o determinación sobre base presunta. La otra posibilidad de establecer la deuda tributaria, es la liquidación de deuda que produce el propio contribuyente a través de sus declaraciones juradas que son formas de autoliquidación de tributos.
-Los créditos por tributos nacionales y departamentales, exigibles hasta con cuatro años de anterioridad a la declaración del concurso.
Como explica Algorta ( ob. cit. pág. 22), en aplicación del artículo 20 bis del Código Tributario, la administración tributaria podría verificar créditos en el concurso de cada uno de los integrantes de un Grupo Económico que no sea deudor sino responsable solidario por el mentado artículo, afectando de esta forma la garantía genérica. En la hipótesis de concurso de un sujeto integrante de un Conjunto Económico, los créditos quirografarios por tributos ( porque no califiquen conforme al artículo 110.2 de la Ley, por ser el hecho generador posterior a cuatros años, podrían considerarse que se encuentran adecuadamente garantizados por la existencia de otros deudores solidarios no concursados y por lo tanto negarles el voto ( artículo 126.2).
Créditos de acreedores quirografarios que hubiesen ejercitado acciones en interés de la masa, en su parte no satisfecha por el concurso.
- El cincuenta por ciento de los créditos quirografarios de que fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso, hasta el diez por ciento de la masa pasiva.
Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. Pág. 118) expresa que se debe advertir que el acreedor instante puede ser un subordinado, por lo cual un acreedor que la ley trató de postergar o ponerlo al final, porque debería cobrar si queda algo, después que cobraron los acreedores quirografarios, puede llegar a cobrar con este privilegio parte de su crédito.
Entre ellos el cincuenta por ciento del crédito del que fuera titular el acreedor que promovió una acción social de indemnización por responsabilidad de los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores a hacerse efectivo sobre la indemnización de la cual la sociedad se vuelve acreedora. Art. 52.
Para Holz y Rippe ( ob. Cit. pág. 150) estos créditos no se perciben de la ejecución del deudor sino por la ejecución de patrimonios de otros sujetos distintos de aquel, como pueden ser los administradores o liquidadores de personas jurídicas como consecuencia de acciones de responsabilidad social, o de terceros co-contratantes como consecuencia del ejercicio de acciones de reintegración de la masa activa del concurso, en cuyo caso no correspondería que se incluyeran como privilegios sobre el patrimonio del deudor.
También el que hubiese entablado un juicio de daños y perjuicios contra el Síndico o el interventor. Dice el art. 35, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa, tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos del proceso y el 50% del crédito no percibido en el concurso.
Créditos quirografarios. Par conditio creditorum.
Los créditos que no son privilegiados y que tampoco merecen ser calificados como créditos subordinados se entienden clasificados como créditos quirografarios ordinarios. El pago de los créditos subordinados se realizará una vez íntegramente satisfechos los créditos quirografarios (art. 187).
El artículo 2372 del Código Civil establece el principio de la afectación de todos los bienes del deudor a excepción de los no embargables al pago de determinadas obligaciones que genere el mismo y el precio de ellos se distribuye a éstos, a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia.
El pago de los créditos quirografarios ordinarios se efectuará con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados. Por ello dice el art. 184 que en forma independiente del pago a los acreedores con privilegio especial, el Síndico pagará con el producido de la realización de los bienes que integran la masa activa por su orden, a los acreedores con privilegio general, a los acreedores quirografarios y a los acreedores subordinados. Estos serán satisfechos a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que no hubieran sido satisfechos con el importe de los bienes gravados.
Créditos subordinados.
Para Martínez Sanz son créditos subordinados aquellos cuyo pago se posterga o subordina legalmente a que hayan sido íntegramente satisfechos los créditos quirografarios. Art. 187.
(Créditos subordinados).- Son créditos subordinados:
1) Las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza.
2) Los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.
Estos son.
Las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza.
Las multas por infracciones a ordenanzas y reglamentos, de cualquier naturaleza nacional o municipal, impuestas al concursado, dice Martínez Blanco están por lógica comprendidas. Además se aplica esta disposición a aquellos créditos de naturaleza convencional donde las sanciones pecuniarias tarifadas forman parte de la tradición negocial (compromisos de compraventa, promesas, contratos con prestaciones periódicas, etc.), implicando las multas penitenciarias, pesados aportes.
El artículo 187 de la Ley permitiría hablar de grados dentro de los créditos subordinados. Dice la mencionada norma que el pago de los créditos subordinados se realizará una vez íntegramente satisfechos los créditos quirografarios, pero si los fondos que quedaran una vez satisfechos los créditos quirografarios fueran insuficientes para satisfacer a todos los créditos subordinados, el pago se realizará por el orden establecido en el artículo 111, a prorrata dentro de cada número.
Entonces serían créditos subordinados de primer orden, las multas y sanciones pecuniarias, y solo cuando estos acreedores son satisfechos, deberán la sindicatura encargarse del pago a los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
Los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.
(Personas especialmente relacionadas con el deudor).- Se consideran
personas especialmente relacionadas con el deudor:
1) En el caso de las personas físicas:
A) El cónyuge o el concubino o quien lo hubiera sido dentro de
los dos años anteriores a la declaración de concurso.
B) Los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de
cualquiera de las personas comprendidas en el literal A) que
antecede.
C) Los cónyuges o concubinos de los ascendientes, descendientes
y hermanos del deudor.
D) Las personas que hubieran convivido con el deudor en los
últimos dos años, salvo que sean titulares de créditos de
naturaleza salarial.
2) En el caso de las personas jurídicas:
A) Los socios ilimitadamente responsables y los socios y
accionistas limitadamente responsables, que sean titulares
de más del 20% (veinte por ciento) del capital social.
B) Los administradores de derecho o de hecho y los
liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de
los dos años anteriores a la declaración de concurso.
C) Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de
sociedades. Se entenderá que existe un grupo de sociedades
cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de
dirección de otra o cuando varias sociedades resulten
sometidas al poder de dirección de una misma persona física
o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente
en concierto.
3) También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios
de créditos pertenecientes originariamente a las personas
especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido
adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Chile, ley 20720, artículo 2do.
Persona Relacionada: Se considerarán Personas Relacionadas respecto de una o más personas o de sus representantes, las siguientes:
a) El cónyuge, los ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el sexto grado inclusive y las sociedades en que éstos participen, con excepción de aquellas inscritas en el Registro de Valores.
b) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores.
Artículo 100.- Son relacionadas con una sociedad las
siguientes personas:
a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;
b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N° 18.046;
c) Quienes sean directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, así como toda entidad controlada, directamente o a través de otras personas, por cualquiera de ellos, y
d) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.
La Comisión podrá establecer mediante norma de carácter general, que es relacionada a una sociedad toda persona natural o jurídica que por relaciones patrimoniales, de administración, de parentesco, de responsabilidad o de subordinación, haga presumir que:
1.- Por sí sola, o con otras con quienes tenga acuerdo de actuación conjunta, tiene poder de voto suficiente para influir en la gestión de la sociedad;
2.- Sus negocios con la sociedad originan conflictos de interés;
3.- Su gestión es influenciada por la sociedad, si se trata de una persona jurídica, o
4.- Si por su cargo o posición está en situación de disponer de información de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada públicamente al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la sociedad.
No se considerará relacionada a la sociedad una persona por el sólo hecho de participar hasta en un 5% del capital o 5% del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones, o si sólo es empleado no directivo de esa sociedad.
Se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor:
En el caso de las personas físicas:
Por razones de matrimonio o afecto carnal.
Se declara subordinado el crédito del cónyuge actual o concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Por razones de parentesco.
El de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas comprendidas en el literal a, que antecede y sus respectivos cónyuges.
Créditos de integrantes de la organización concursada o tenedores de partes sociales.
Este numeral se refiere al frecuente caso de préstamos de los socios, administradores, controladores de hecho, etc., a la sociedad. Dice la Ley, en el caso de las personas jurídicas, se considera subordinados los créditos de los socios ilimitadamente responsables. Los socios limitadamente responsables o accionistas que representen más del 20 % del capital social. El de los administradores de derecho o de hecho (apoderados generales). El de los liquidadores, actuales o anteriores hasta dos años desde la fecha del concurso.
El tema está relacionado con la infracapitalización que Olivera García (ADC, tomo 13, pág. 19) llama nominal. Ella supone la constatación que los recursos de la sociedad son insuficientes para el desarrollo de la actividad y ello acontece por el préstamo que los socios o accionistas, que además lo hicieron no a título de aporte sino a título de crédito. En una sociedad infracapitalizada, los socios o accionistas no asumen el riesgo propio de su condición societaria sino que comparten con los demás acreedores, el riesgo, pero a diferencia de esos otros acreedores, esta situación se produce en un escenario de asimetría en la información. Los aportes realizados de esta forma (pág. 23) representan un privilegio para los insiders, que conocen la situación de la sociedad, en contraposición a los outsiders. La capacidad de incidir en las decisiones sociales les permite disponer en cualquier momento de los créditos otorgados. Dicho otorgamiento se vuelve ilegítimo, para el profesor, cuando sustituye al aporte y se realice a expensas de la insuficiencia de los recursos propios para el desarrollo de la actividad que la sociedad se ha propuesto.
Créditos entre sociedades vinculadas o controladas.
Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades, cuando se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.
Cesionarios de créditos provenientes de estas personas.
También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos años anteriores al concurso. (art. 112 numeral 3).
Suerte de las garantías prestadas a persona especialmente relacionada con el deudor. Art. 113.
(Cancelación de las garantías).- Si el acreedor declarado especialmente relacionado con el deudor no recurriera la resolución judicial aprobatoria de la lista de acreedores, el Juez del concurso dispondrá, cuando corresponda, la cancelación de todas las garantías de dicho crédito inscritas en los Registros Públicos. Si el acreedor recurriera dicha resolución se estará a lo que resulte del recurso.
Bienes que integran la masa concursal – Masa activa-.
(Principio de universalidad).- La masa activa del concurso estará
integrada por la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la
declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión
del procedimiento.
Componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los
gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación
matrimonial, con excepción de aquellos bienes y derechos que tengan el
carácter de inembargables.
(Bienes adquiridos por el cónyuge del deudor).- Se presumirá en beneficio
de la masa, salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos
adquiridos por el cónyuge del deudor, dentro del año anterior a la
declaración de concurso, respecto de los cuales no pueda justificar la
procedencia del precio, constituyen donación del deudor.
Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando, en el momento
de la adquisición, el cónyuge titular de los bienes o derechos recibiera
sueldo, ejerciera profesión o tuviera a su disposición dinero, en todos
los casos, por importe suficiente.
La presunción no regirá cuando los cónyuges estuvieran separados
judicialmente.
(Cuentas indistintas).- En caso de declaración de concurso del titular de
una cuenta indistinta, abierta con un año o menos de antelación a la fecha
de dicha declaración, se presume que la totalidad del saldo acreedor de
dicha cuenta es propiedad del deudor, salvo prueba en contrario.
La masa activa estará compuesta de elementos heterogéneos, actuales y potenciales, presentes y futuros, conocidos y desconocidos, que en su conjunto constituyen la masa que responderá frente a la de los acreedores (masa pasiva) especialmente unificada.
Los bienes del concursado y los que adquiera durante el procedimiento constituyen la masa activa destinada a satisfacer a todos los acreedores, que en el momento de la apertura del concurso tuviesen contra él un derecho de crédito patrimonial.
Pertenecerán fundamentalmente a la masa los bienes que sean susceptibles de embargo, ya estén en poder del concursado o en el de una tercera persona en el momento de la declaración de apertura del proceso, aunque tengan que ser reintegrados a la masa mediante acciones recuperatorias ejercidas por el síndico o el interventor. Bienes patrimoniales afectados por el concurso son todos aquellos que tienen poder de cambio y aptitud para llegar a ser objeto de responsabilidad de su titular. No se yerra, dice Brunetti, diciendo que pertenecen a la masa todas aquellas cosas que son susceptibles de ser embargadas en la ejecución individual. No son susceptibles de embargo por ejemplo los derechos de uso y habitación.
La masa de los bienes, dice Mossa, ( ob. cit. pág. 592), surge de su agregado y del fin consistente en el pago. La unidad determina el modo de interpretar los actos de disposición sobre la masa en conjunto, la inalterabilidad del patrimonio destinado a los acreedores del concurso. En cambio la alterabilidad de volumen o de composición acompaña a la masa, que puede aumentar o reducirse, porque de ella puede salir o a ella pueden ingresar nuevos elementos. Se aumenta con los frutos, con los intereses, con el recobro de bienes que estaban momentáneamente fuera de la misma, con las acciones revocatorias o de simulación; se cambia por la subrogación, por ejemplo con la indemnización de un seguro, se disminuye en virtud de pagos o compensaciones, debidas por la masa como tal.
Créditos con privilegio general).- Son créditos con privilegio general,
en el orden planteado:
1) Los créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta
con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, siempre
y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el
artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta
mil unidades indexadas) por trabajador. Tendrán también este
privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los
aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo
plazo.
No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los
créditos de los directores o administradores, miembros del órgano
de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán
naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 201.
2) Los créditos por tributos nacionales y departamentales,
exigibles hasta con cuatro años de anterioridad a la declaración
del concurso. (*)
3) El 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que
fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso,
hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva.
Estos privilegios se establecen sin perjuicio del derecho conferido por la
ley a los acreedores a la satisfacción parcial de los créditos no pagados
a través del concurso, cuando hubieran ejercitado acciones en interés de
la masa.
No todos los bienes son afectados por el concurso. Existen bienes inembargables estos son de acuerdo al art. 381 del C.G.P: las remuneraciones por cualquier concepto de los empleados públicos y privados y las pensiones, jubilaciones y retiros. Las prendas de uso personal del deudor y de su familia y los muebles y útiles contenidos en su casa habitación, salvo que la deuda provenga de la adquisición de los mismos muebles o de alquileres de la casa; se exceptúan de la inembargabilidad los bienes suntuarios de alto valor.
Los libros relativos a la actividad laboral del deudor.
Las máquinas e instrumentos de que se sirva el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte o para el ejercicio de su oficio o profesión, salvo el caso de bienes prendados para garantizar el precio de la adquisición. Los alimentos y combustibles que existan en poder del deudor, hasta la concurrencia de lo necesario para el consumo de su familia durante tres meses. Los derechos cuyo ejercicio es meramente personal como los de uso y habitación. Los bienes raíces donados con la expresión de no embargables, siempre que se hubiere hecho constar su valor al tiempo de la entrega, por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquiriesen. Las propiedades y rentas públicas y municipales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 397 y 398. Los bienes afectados al culto de cualquier religión y los derechos funerarios.
Solo comprende el patrimonio del deudor común, no su personalidad, no sus energías de trabajo, no los derechos que son inseparables de la personalidad ( nombre, derechos de familia, etc.) La razón es que el concurso es eventualmente un procedimiento de ejecución forzosa de las obligaciones, y el derecho moderno no admite más ejecución que la que afecta a los bienes, no a la persona. Los acreedores del concursado no podrán coaccionar a este para que desempeñase, a favor de la masa, algún trabajo científico, artístico o manual (Garrigues).
Bienes gananciales.
El artículo 71 expresa que componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación matrimonial.
Presunción muciana.
El artículo 72 amplia que se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge del deudor, dentro del año anterior a la declaración de concurso, respecto de los cuales no puedan justificar la procedencia del precio, constituyen donación del deudor. Con esta presunción, dice Guyenot se impide que el marido haga adquisiciones en nombre de su mujer para sustraer los bienes así adquiridos de los riesgos de la actividad empresarial o profesional.
Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando, en el momento de la adquisición, el cónyuge titular de los bienes o derechos recibiera sueldo, ejerciera profesión o tuviera a su disposición dinero, en todos los casos, por importe suficiente.
La presunción no regirá cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente de bienes.
La ley concede de este modo una defensa eficaz a los acreedores contra las simulaciones que tiendan a favorecer una evasión de bienes, bajo apariencia de propiedad, conseguida en verdad sólo con los recursos económicos del marido. Brunetti, citando a Candian expresa que la tutela de la masa de los acreedores contra los acuerdos simulados hechos por los cónyuges, tiene su manifestación característica en el terreno procesal, en el sentido de que se invierte la carga de la prueba, estableciéndose una presunción legal de simulación. Se trata de una ventaja procesal en materia de prueba.
Acción de separación de bienes y derechos.
(Separación de bienes y derechos).- Los bienes y derechos que, en el momento de declaración del concurso, se encuentren en posesión del deudor pero sean propiedad ajena, se entregarán a sus titulares, previa resolución del Juez del concurso, con informe favorable del síndico o del
interventor. Si el informe fuera desfavorable la solicitud deberá reiterarse dentro del
plazo y por el procedimiento establecido para la impugnación del inventario.
Por separación, dice Mossa, ob. cit. pág. 593, se entiende la pretensión real, por ejemplo, el deudor tenía la posesión como porteador, depositario o comisionista.
El art. 88 y siguientes regula una acción de separación de la masa de bienes que no deberían estar comprendidos en ella porque pertenecen a terceros. Se trata de una acción peculiar del proceso concursal.
No es necesario que el bien este inventariado, siempre que se encuentre en posesión del concursado. Si es necesario el informe favorable del síndico o el interventor.
Si el informe fuese desfavorable, la solicitud deberá reiterarse dentro del plazo y por el procedimiento establecido para la impugnación del inventario.
Art. 89. No se comprenden en este instituto los bienes y derechos de propiedad ajena sobre los que el deudor tenga derecho de uso o de garantía.
Artículo 90.
Si los bienes y derechos susceptibles de
separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración
de concurso a un tercero de buena fe, el titular perjudicado podrá optar
entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si
todavía el adquiriente no la hubiera realizado, o solicitar el
reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que
tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en
cualquier otro posterior, si fuera mayor, más el interés legal.
El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la calidad
de crédito concursal.
El perjudicado tendrá diez días, a partir de la resolución judicial que le
hubiera reconocido su derecho, para solicitar la verificación de su
crédito.
Inventario.
El síndico o el interventor deberán elaborar el inventario de la masa activa (art. 77). Este será presentado ante el Juez del concurso, conjuntamente con la nómina de acreedores y quedará de manifiesto. Dentro del plazo de quince días desde la puesta de manifiesto de la lista de acreedores y del inventario o de la recepción de la comunicación de verificación o rechazo de los créditos, art. 104, cualquier interesado podrá impugnar el mismo.
La acción de reintegración.
Artículo 80.
Objeto de la reintegración).- En el caso de que, a la fecha de
declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo susceptible
de ejecución forzada, el síndico ejercitará las acciones revocatorias que
correspondan para reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que
hubieran salido del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en
los artículos siguientes.
El patrimonio, garantía de los acreedores, se esfuma fácilmente ante la inminencia del concurso dice Mossa – ob. cit. pág. 599-. Ya desde antes, sin la intención del deudor, los bienes se evaporan por todas partes. Las necesidades de la familia se vuelven apremiantes, las ilusiones de salvarse hacen que se arrojen al fuego todos los recursos, los acreedores mas avesados o que están más cerca del fallido se empeñan en obtener el pago a expensas de aquél y de todos los demás. Es raro que la masa se encuentre compacta en el momento del concurso, sin necesidad de recuperaciones forzadas.
Se ha comprobado que el concurso no es un fenómeno económico que se produce instantáneamente sino que, por el contrario se va gestando durante un período de tiempo a veces de cierta extensión. En ese lapso, el comerciante puede realizar, actuando de mala o buena fe, una cantidad de actos y contratos que alteran irremediablemente la igualdad de los acreedores, causando un perjuicio a la masa. Si los efectos del concurso sólo existieran desde el momento de su declaración, esa actividad anterior, que desde el punto de vista económico puede haber sido decisiva, quedaría sustraída a esos efectos y cada uno de los actos realizados sólo podría ser atacado por medio de la acción pauliana.
Para obviar estos inconvenientes se estableció un período de sospecha o sospechoso porque se presume que los actos cumplidos por el empresario o profesional en ese intervalo han estado presionados o determinados por su situación económica difícil y por lo tanto inspirados por la finalidad de eludir las consecuencias de esa situación, aún en perjuicio de sus acreedores ( Mezzera).
Esta acción surgió en el derecho estatutario. Su fundamento y naturaleza es similar a la acción pauliana ordinaria, pero sin sus plurales exigencias que la tornan de éxito difícil e inoperante para desbaratar el fraude y daño a los acreedores, no requiere demostrar el consilium fraudis, la conciencia de causar daño, extremo de difícil probanza, bastando la disminución patrimonial del deudor. El fraude se presume iuris et iure e iuris tantum (Cámara). Mientras que en la acción pauliana ordinaria se produce un daño cierto a determinado acreedor, en la concursal contribuye a agravar la situación del patrimonio, de tal modo que origina un perjuicio cierto para la masa (Brunetti).
Los efectos de la acción son relativos, en la medida y tiempo en que el acto impugnado puede perjudicar a la masa del concurso. El fin a que tiende la acción revocatoria es el de suprimir los efectos del acto impugnado en su relación con la masa de acreedores. El acto no es anulado; sigue siendo válido, pero queda privado de efectos relativamente a los acreedores. Los efectos que se persiguen consisten en volver las cosas, en cuanto sea posible, al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado el acto revocado. La acción tiene un carácter restitutorio ( Mezzera).
Es indiscutible que el patrimonio del concursado responde de sus deudas y si estas exceden en el concurso del importe de los bienes disponibles, se amplía la responsabilidad haciendo entrar en ella aquellos que habían salido antes del mismo. La masa activa se amplia hasta llegar a bienes que se hallan en el patrimonio de terceros que en connivencia con el concursado hubiesen cooperado para perjudicar a la masa. La revocabilidad es un hecho jurídico surgido a consecuencia del concurso, en interés de la masa, y tiene como presupuesto el enriquecimiento del tercero ( Brunetti). La revocatoria concursal ( a diferencia de la pauliana ordinaria) proporciona elementos para incrementar el activo distribuible, no para incrementar el patrimonio del deudor, de tal modo que concluido el concurso por convenio, la acción ejercida no podrá beneficiar al concursado convenido.
Rodríguez Mascardí ( ob. Cit. Pág. 84 ) expresa que la acción revocatoria concursal, cuando se entabla contra un litisconsorio necesario y uno de los demandados es el propio concursado genera un problema de difícil resolución respecto a quien es el juez competente.
Presupuestos.
En nuestro derecho son presupuestos esenciales para el ejercicio de la acción revocatoria concursal los siguientes:
La declaración formal del estado de cesación hecha en la sentencia declarativa del concurso.
La insuficiencia del patrimonio neto del deudor para satisfacer integramente el importe de los créditos concursales. Esta condición deriva de la regla general, sin interés no hay acción. El tercero contra la cual se dirige la acción tendrá derecho a demostrar que, no obstante el concurso, el patrimonio tiene capacidad para el pago integro.
Dice el art. 80 que en el caso de que a la fecha de declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo susceptible de ejecución forzada, el síndico (no habla de interventor porque el concurso será en ese caso necesario) ejercitará las acciones revocatorias que correspondan para reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en los artículos siguientes.
El tercer presupuesto, dice Brunetti, se refiere al objeto de la impugnación, es decir la existencia de un determinado acto jurídico que la ley declara expresamente revocable en interés de la masa de los acreedores.
Para Fernández (ob. cit. pág. 129) cuando se trata de determinar sobre la validez o invalidez de los actos del deudor con posterioridad a los mismos, debe hacerse un distingo entre los actos inválidos de pleno derecho, generalmente los actos a título gratuito para el deudor, y los revocables. Y como no es posible exigir la prueba de un hecho negativo, como es la ignorancia o desconocimiento del estado económico del deudor y además la buena fe debe siempre presumirse, se determinó que estos últimos podrían revocarse siempre que se probara que el tercero que contrató con el fallido tenía conocimiento de su estado de cesación; en esa forma quedó salvaguardada la buena fe de los terceros, sin alterar el verdadero concepto de la cesación de pagos.
La obligación de restituir en la acción pauliana deriva de un delito civil (conocimiento de la intención del deudor de hacerse insolvente para no pagar a los acreedores y por consiguiente la participación del tercero en ese fraude). En la acción revocatoria concursal, dice Brunetti, la obligación de restitución se basa en la ley, puesto que no puede decirse a priori que sea delito el contratar con quien se sabe, se encuentra en cesación de pagos, ni hacerse remitir un crédito por éste.
La Ley distingue entre actos nulos y anulables. Algunos actos son revocables en beneficio de los acreedores en razón de estas causas, la simple proximidad de la declaración de concurso o por haberse realizado en fraude. Guyenot expresa que en algunos casos, el tribunal está obligado a ordenar la nulidad del acto. La inoponibilidad se llama, entonces, de derecho. En otros casos, el tribunal tiene un poder de apreciación y puede o no ordenar la nulidad del acto. La inoponibilidad será entonces facultativa.
Holz y Rippe ( ob. Cit. pág. 140) aclaran que la inclusión de cierta operación en la categoría de actos revocables de pleno derecho del art. 81, a diferencia de los contenidos en el art. 82, es que cuando se trata de los primeros, una vez deducida la acción de revocación ella prosperará en todos los casos en que se pruebe por el actor que a la fecha de la declaración del concurso, el pasivo era superior a la masa activa susceptible de ejecución y que ser realizó cualquiera de los actos contenidos en el art. 81, sin que sea necesario probar el perjuicio causado a los acreedores ni el fraude al deudor, ni el conocimiento real o presumible de la insolvencia del deudor por su contraparte en el acto, elementos que si será necesario acreditar en los supuestos de la acción de revocación deducida al amparo del art. 82.
Actos revocables de pleno derecho.
(Actos revocables de pleno derecho).- Son revocables de pleno derecho los
siguientes actos realizados por el deudor:
1) Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y
liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal
que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán
incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el
deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien
transferido.
2) Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de
garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis
meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de
obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído
con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las
anteriores.
3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores
a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran
vencidos.
4) Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de
requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses
anteriores a la declaración de concurso.
Estos actos son ineficaces por el simple dato de su proximidad a la declaración de concurso. El tribunal debe comprobar su naturaleza y verificar la fecha en que se efectuó el acto.
Son revocables de pleno derecho los actos realizados por el deudor enumerados en el artículo 81, en ellos se presume de un modo absoluto ( juris et jure) el conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del demandado. Son actos que se consideran anormales por haber sido realizados durante el estado de cesación.
Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien transferido.
Son donaciones los actos a título gratuito, traslativos de propiedad mobiliaria e inmobiliaria.
El beneficio dice Brunetti, no está en la intención de quien recibe de participar en un fraude, sino en el beneficio injusto que obtendría en perjuicio de la masa de acreedores. Quien tiene deudas que excedan de sus recursos patrimoniales, no puede hacer liberalidades, no puede transmitir sin contraprestación sus cosas a otros, de no estar obligado a ello, porque la liberalidad, en cualquier forma que se manifieste, se haría con el dinero de otros ( nemo liberalis, nisi liberatus). Sería, en efecto intolerable que se hiciera una liberalidad a costa de los acreedores, de aquí que entre el donatario que lucra y el acreedor que quiere evitar el daño, la ley concede preferencia a este último. Podrían, pues, entrar en esta categoría los pagos hechos y las garantías dadas por una deuda ajena, por estar implícito en su gratuidad el espíritu de liberalidad. Si la donación hubiera sido hecha, en cambio, para atender a la retribución de servicios recibidos, podrá estimársela acto no gratuito, y, por consiguiente, no impugnable, como ocurre con la gratificación que, por costumbre, se da a los empleados de la empresa.
En los actos y contratos conmutativos en los que el valor dado excede lo que le ha sido dado el perjuicio para la masa deriva aquí de la desproporción notable entre lo dado y lo recibido.
Son contratos conmutativos aquellos que el valor de las prestaciones está fijado desde el acuerdo de voluntades de una manera firme, de modo que se perciben de inmediato las ventajas que cada una de las partes obtiene de la operación y los sacrificios que acepta a cambio. En caso de desequilibrio contractual, el tribunal hace su apreciación y ordena la nulidad. Así sucede cuando el desequilibrio aparece notorio a expensas del deudor, de quien se supone que se ha emprobrecido en fraude de los derechos de los acreedores. En este caso el Juez ordena su resolución.
2) Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las anteriores.
En estos casos procederá la impugnación cuando la garantía se haya dado durante la cesación, por un crédito anterior a ésta. El deudor, dice Guyenot, rompe la igualdad entre acreedores concediendo a uno de ellos una garantía real sobre uno de sus bienes, a menudo con la esperanza de evitar una acción y retrasar su caída. Desde que se haya levantado la garantía a la vista de la sentencia que declara su inoponibilidad a la masa, a fin de disponer de inmediato del bien sobre el cual recaía dicha garantía. El acreedor se presentará como quirografario.
3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran vencidos.
El insolvente que paga por anticipado una deuda que debería vencer después de la fecha de la declaración de concurso, favorece a su acreedor en perjuicio de los demás y viola la regla de la par conditio creditorum. En este caso es inútil investigar la intención. Solo se tiene en cuenta el hecho del vencimiento y el pago realizado con anterioridad. Para Guyenot el deudor ha hecho una especie de donación a la persona a quien ha pagado, ya que este acreedor no tenía derecho a serlo antes que los demás. El acreedor del deudor está obligado a restituir a la masa el importe de lo que haya percibido y presentarse al procedimiento a reconocer su crédito.
Se hace abstracción, dice Mossa, ob. cit. pág. 602- de que el acreedor conozca o deba conocer el estado de insolvencia. También aquí el interés de la masa predomina sobre el interés de los acreedores individuales. Estos se favorecen en perjuicio de los otros, y por otra parte obtienen un beneficio que no tenían derecho de lograr.
Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso.
Actos revocables por razones de fraude.
Artículo 82.
(Actos revocables en fraude de los acreedores o con conocimiento de la
insolvencia).- Son revocables los actos y omisiones del deudor en
perjuicio de los acreedores, realizados en los dos años anteriores a la
declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y
perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido
conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia.
Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de
personas especialmente relacionadas con el deudor.
En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros
de buena fe. Corresponderá a la contraparte indemnizar a la masa por el
valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no
se encuentren en su patrimonio.
Esta categoría está constituida por los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia. Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor. Esta condición recuerda también a la exigida para la acción pauliana.
En esta categoría se incluyen los actos y enajenaciones onerosas. Se tiene en cuenta, dice Brunetti, que la disminución producida en el patrimonio del concursado por la entrega, hecha por éste, de una cosa que tiene un valor determinado, a cambio de una contraprestación en dinero, que el deudor en estado de cesación consume o hace desaparecer del activo fácilmente.
En este sentido, si bien el contrato puede ser normal y la contraprestación justa, el patrimonio quedará disminuido porque, mientras la cosa salió de él, la contraprestación del contrato se esfuma. El daño a la masa radica, dice el autor citando a Bonelli, en el hecho de cambiar, mientras se encuentre en aquel estado, un valor existente por otro, o una cosa por su precio, bastando ello para originar fraude. Pero, también en este caso, tratándose de presunción de fraude, aunque el síndico haya conseguido probar el conocimiento del estado de cesación, el tercero podrá excepcionarse demostrando su buena fe o la inexistencia del daño. Así, supongamos que el precio recibido por el que ha cesado en sus pagos en una compraventa, fue depositado con un notario o en una institución de intermediación financiera y que el síndico lo reciba íntegramente, o bien que hubiese sido invertido, por su correspondiente valor, en la adquisición de mercancías encontradas en los almacenes en el momento de la apertura del concurso, o que el precio no hubiera sido pagado inmediatamente y que el síndico lo ha obtenido después. En estos casos, elemento daño no existe y, por lo tanto, tampoco, la revocabilidad del contrato.
Se hace abstracción, dice Mossa, ob. cit. pág. 602- de que el acreedor conozca o deba conocer el estado de insolvencia. También aquí el interés de la masa predomina sobre el interés de los acreedores individuales. Estos se favorecen en perjuicio de los otros, y por otra parte obtienen un beneficio que no tenían derecho de lograr.
Mossa explica – ob. cit. pág. 603- que todos los actos, pagos, enajenaciones a título oneroso, cuando el tercero conocía o debía conocer el estado de cesación de pagos. Se trata de actos o contratos que no se han efectuado a costa de la masa, como los gratuitos. Son actos por los que el tercero no gana nada por sí mismo, ni puede obtener una posición ventajosa, en perjuicio de los demás acreedores, si obtiene el pago. Justo es que se lo restituya si tenía conciencia del concurso, pues en verdad, aunque no gana nada, adquiere los bienes del deudor y despoja conscientemente a la masa de las garantías que le pertenecen.
Artículo 83
(Irrevocabilidad de las operaciones ordinarias).- En ningún caso serán
objeto de revocación las operaciones ordinarias del giro a que se dedica
el deudor.
Artículo 85
(Legitimación activa de los acreedores).- Si el síndico no promoviera la
acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores,
el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5%
(cinco por ciento) del pasivo total del deudor podrán promover la acción
por cuenta de la masa.
Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera
ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que,
con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y
se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no
hubiera percibido en el concurso.
Artículo 86
(Legitimación pasiva).- La demanda de revocación deberá dirigirse contra
las siguientes personas, según corresponda:
1) El deudor.
2) La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya
beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho
no estuviese ya en su patrimonio.
3) La persona que haya adquirido a título gratuito o a título
universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el
acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
4) Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a
cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte
en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe. En tal caso corresponderá a la co-contratante indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria que ya no se encuentren en el patrimonio. Art. 82.
En ningún caso serán objeto de revocación las operaciones ordinarias del giro a que se dedica el deudor. Art. 83. Serán actos normales no impugnables los que realice el deudor en el ejercicio normal de su comercio. Entonces sería absurdo, dice Brunetti invocar la revocación de mercaderías realizadas en el comercio al por menor, ya que el adquirente que acude al negocio para comprar, debe suponer razonablemente que éste se encuentra en condiciones económicas normales.
Legitimación activa de los acreedores
Si el síndico no promoviera la acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del pasivo total del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa.
Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no hubiera percibido en el concurso.
Legitimación pasiva.
La demanda de revocación deberá dirigirse contra las siguientes personas, según corresponda:
El deudor.
La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio.
La persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
Para Brunetti la impugnación será admisible frente a los causahabientes del que hubiera adquirido del concursado, si en la época de la adquisición tuvieron conocimiento de las circunstancias que le hacían impugnable (Que el adquirente fuese un acreedor subordinado o que la transmisión de la propiedad fuese a título gratuito).
Efectos de la sentencia de revocación.
(Efectos de la sentencia de revocación).- La sentencia que acoja la
acción revocatoria tendrá el siguiente contenido:
1) Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o
derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos.
2) Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo
condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del
patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si
hubiera sido mayor, más el interés legal.
3) Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran
constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones
registrales correspondientes.
4) En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se
condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con
más sus intereses.
5) El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de
la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal.
6) Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de
insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o
de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el
concurso.
La sentencia que acoja la acción revocatoria tendrá el siguiente contenido:
Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos. Por lo tanto la restitución de la cosa enajenada se hará en principio en especie. El bien reivindicado por el síndico quedará comprendido dentro del activo a liquidar.
Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal ( 87.2).
En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses ( 87.4).
Cuando la restitución en especie no sea posible, o bien se trate de revocación de un pago en dinero, el deudor deberá responder del valor exacto de lo que salió de su patrimonio. Brunetti considera que cuando proceda a la sustitución por dinero, se estará en el terreno de la restitución y no en el de resarcimiento de daños ( ob. cit. pág. 80).
Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes.
Entonces, las garantías constituídas medio tempore serán anuladas.
El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. El crédito de restitución pertenece a la masa, por lo que el crédito que surge a favor del impugnado, a consecuencia de la revocación, será un crédito concursal, de modo que se excluye la posibilidad de compensación.
Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso.
Para Rippe y Holz (ob. Cit. pág. 143) la definición de la naturaleza jurídica de la acción de revocación plantea alguna de las cuestiones que la anterior acción revocatoria concursal también generaba, descartándose ahora sí totalmente la posibilidad de calificarla como una acción de nulidad, ya que en ningún caso la consecuencia de la sentencia de condena es la de nulidad del acto, sino la inoponibilidad del mismo ante la masa activa del concurso y la obligación de indemnizar su valor. Esa misma precisión conlleva a la cuestión relativa a que la acción de revocación sea una variedad de la acción pauliana o que constituya una acción indemnizatoria, en ambos casos en beneficio de la masa activa y no del actor en particular. Entendemos además, que más allá de la acción de revocación prevista en la ley, el síndico o el interventor podrán además acudir a todas las otras vías procedimentales previstas en el derecho nacional a fin de restituir bienes o derechos indebidamente enajenados o sustraídos del patrimonio del deudor como ser la acción pauliana, la simulatoria, etc.
Prescripción.
Las acciones revocatorias a que se refieren los artículos anteriores prescribirán a los dos años de la declaración del concurso (art. 84).
Capítulo 3: efectos de la declaración del Concurso.
I- Efectos del concurso sobre la persona del deudor persona física o los integrantes de la organización del deudor persona jurídica.
Conjuntamente con la sentencia de concurso, o en cualquier momento posterior de los procedimientos, el juez actuando de oficio o a instancia de parte podrá disponer (art. 23):
La intervención de las comunicaciones del deudor.
El art. 28 de la Constitución consagra el secreto de la correspondencia personal como uno de los derechos individuales, estableciendo que los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica, o de cualquier otra especie son inviolables y nunca podrá hacerse su registro, examen o intercepción sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general. Es evidente que el concurso es una de esas razones de interés general para exceptuar este principio.
Prohibición de salir del país y cambiar de domicilio.
Prohibición al deudor o a alguno o todos los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada de cambiar de domicilio y/o salir del país.
Embargo preventivo de los bienes de administradores, liquidadores y miembros del órgano de control interno.
En caso de concurso necesario de las personas jurídicas, siempre que de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el embargo preventivo de los bienes de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno (art. 24).
Para Martínez Sanz se trata de una norma muy importante que constituye una medida de aseguramiento de lo prevenido en el artículo 203 que permite al Juez en la sentencia de calificación del concurso, condenar a los administradores o liquidadores e la persona jurídica, a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. Estos preceptos acentúan el rigor en el tratamiento para con los administradores de las sociedades, y en su filosofía conectan en cierta forma con preceptos de la Ley de Sociedades Comerciales en lo relativo a la acción social de Responsabilidad Civil contra los administradores o liquidadores de la misma.
Martínez Blanco sistematiza esta obligación del Juez: es preceptivo y obliga al Juez a dictar la medida, antecedido sólo de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor. No requiere instancia de parte. Se adopta al inicio o en cualquier momento del proceso concursal. Se aplica a los casos de concurso necesario. Este embargo no tiene un plazo prefijado de duración, por lo que se conserva hasta que finalicen los procedimientos concursales.
España hasta 2020.
Artículo 17. Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso.
1. A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. El juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada.
3. Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares.
Embargo de personas vinculadas anteriormente a la concursada.
El Juez, de manera fundada, también podrá trabar embargo sobre los bienes de ex administradores, ex liquidadores o ex integrantes del órgano de control interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos surja que, durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso, conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora.
Esta medida, dice Martínez Blanco, es potestativa del Juez. Al contrario del embargo del art. 24, se trata de una medida que debe ser adoptada de manera fundada.
Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos mencionados en el inciso anterior (art. 25).
Posible embargo preventivo de bienes y derechos que hubieren salido del patrimonio del deudor.
Siempre que, de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor surja la insuficiencia del activo para cancelar su pasivo, el Juez podrá embargar preventivamente los bienes salidos del patrimonio del deudor que fueran susceptibles de acciones revocatorias.
Alteración de la legitimación del fallido o de los órganos de las personas jurídicas para disponer de los bienes de la masa u obligarla frente a terceros.
Continuación de la actividad de la empresa.
La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor. En la hipótesis de concurso voluntario, el deudor sigue conservando las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, requiriendo tan sólo la autorización o conformidad de la administración judicial. Por su parte, dice Martínez Sanz, en caso de concurso necesario se produce la suspensión del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por el síndico. Con esta medida se busca, precisamente, incentivar el cumplimiento por el deudor del deber de denunciar su insolvencia.
De acuerdo al art. 45 se exceptúan de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor la presentación de propuestas de convenio y la impugnación o interposición de recursos contra la actuación del Síndico o del interventor y contra las resoluciones judiciales.
El artículo 44 establece que la declaración judicial de concurso no implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario, lo que podrá hacer en cualquier momento durante el concurso, a solicitud del deudor, acreedores, síndico o interventor o de oficio. El art. 171 de Ley 18.387 dispone que en todos los casos se procurará en primer lugar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento.
En caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa al deudor o sus representantes, el síndico se encargará de dicha explotación. La continuación de la empresa se hace por cuenta de la masa, por lo que las operaciones producen deudas de la masa que deben pagarse con preferencia. La suspensión es por naturaleza un régimen transitorio- Juzgado de lo Mercantil 7mo. De Madrid, 29 de marzo de 2007, Germán, Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 477.
Principio de la inalterabilidad objetiva del patrimonio.
Si lo que se pretende es que la masa patrimonial no disminuya en perjuicio de los acreedores, el interés de estos exigirá solo que el concursado no pueda, después de la declaración de concurso, enajenar sus bienes, ni vincularlos a nuevas responsabilidades. Bastará para ello con negarle al deudor la facultad de disposición de sus bienes. La medida de esta limitación real le dará en cada caso el principio de que, después de la declaración de concurso no puedan surgir más acreedores por consecuencia de la actividad del concursado y que tengan derecho a satisfacerse sobre su patrimonio ( principio de la inalterabilidad objetiva del patrimonio).
Limitación de la legitimación del deudor para disponer u obligar a la masa.
El proceso concursal en sí mismo posee un marcado carácter cautelar, tanto frente a los actos del propio deudor como a los de los restantes acreedores ( Médici, citando a Junyent Bas y Musso Carolina, ob. Cit. pág. 134).
En caso que el patrimonio sea solvente y el concurso voluntario se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa mediante el nombramiento de un interventor que co-administrará los bienes en conjunto con el concursado. Para Médici (ob. Cit. pág. 397, en este caso podemos hablar de un desapoderamiento atenuado):
Esta circunstancia puede ser alterada por solicitud fundada de el interventor solicitando la suspensión total de las facultades de disposición y de contraer obligaciones, todo ello previa vista al deudor ( 45.4). El numeral 5 dispone las mismas medidas de publicidad acordadas para la sentencia de declaración judicial de concurso, en cada oportunidad en que el tribunal dispone esas conversiones de limitación a suspensión.
Efectos.
La limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos:
El deudor requerirá de la autorización del interventor para contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa. No obstante, toda enajenación o gravamen de bienes de uso o de derechos de cualquier clase, cuyo valor sea superior al 5% del valor total de la masa activa, requerirá la autorización del Juez del Concurso (art. 75 inc. 2).
Se exceptúan de este régimen las operaciones ordinarias del giro del deudor, las cuales serán realizadas por éste bajo el control del interventor. No se considerarán operaciones ordinarias del giro los actos relativos a bienes de uso registrables, la venta o arrendamiento del establecimiento comercial y la emisión de obligaciones negociables.
Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 157) señala que la ley no define qué debe entenderse por operaciones ordinarias del giro del deudor. Evidentemente, estamos ante un concepto jurídico indeterminado, cuya vaguedad e imprecisión genera entonces enormes dudas interpretativas a los efectos de determinar en cada caso concreto, cuándo un acto o negocio jurídico requiere autorización previa o contralor posterior del interventor, circunstancia que reviste gran trascendencia práctica. Se ha afirmado que pueden ser incluídas como operaciones ordinarias del giro, aquellas que resulten imprescindibles para la continuidad de la actividad del deudor, como ser, el pago de salarios, el pago de los consumos de bienes de primera necesidad ( como la energía eléctríca), y el pago a proveedores por el suministro de materias primas. Sin embargo, son cuantiosos los actos que podrían ingresar en zonas de dificultosa determinación como consecuencia de las múltiples actividades que desarrolla cualquier deudor concursado. Piénsese, por ejemplo, en determinadas operaciones que permitan dotar de liquidez al deudor ( obtención de créditos, descuento de cheques) para poder continuar sin mayores sobresaltos su actividad. Por otra parte ( pág. 165) si se hubiera dispuesto la limitación, en caso que la resolución adoptada por una persona jurídica refiera a operaciones ordinarias del giro del deudor, las mismas requerirán el control posterior del interventor. En las demás situaciones, fuera de las inherentes al funcionamiento orgánico que no implique ejercicio de facultades de administración y gestión se requerirá autorización ( artículo 47.1 y 47.2).
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, sin autorización del interventor.
ESPAÑA hasta 2020 .
Artículo 40.
1. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.
2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.
4. A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el juez, mediante auto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio.
El cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y la consiguiente modificación de las facultades de la administración concursal se someterá al régimen de publicidad de los artículos 23 y 24.
5. En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación.
6. La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal.
El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.
7. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.
Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.
Artículo 43. Conservación y administración de la masa activa.
1. En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario.
2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.
3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
1.º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2.º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior.
3.º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.
4. En el caso de transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado se estará a lo dispuesto por los artículos 146 bis y 149.
Artículo 44. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial.
1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.
2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
3. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial.
4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.
Cuando las medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, incluidos los traslados colectivos, el juez actuará conforme a lo establecido en el artículo 8.2.º y simultáneamente iniciará el expediente del artículo 64. La administración concursal en su solicitud deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64.4.
. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.
2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
3. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial.
4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.
Cuando las medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, incluidos los traslados colectivos, el juez actuará conforme a lo establecido en el artículo 8.2.º y simultáneamente iniciará el expediente del artículo 64. La administración concursal en su solicitud deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64.4.
Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.
3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
1.º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2.º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior.
3.º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.»
Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso.
La limitación de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
Los órganos de la persona jurídica se mantendrán en funcionamiento, con las limitaciones establecidas en este artículo.
La convocatoria de cualquier reunión o asamblea de socios o accionistas, por parte de administradores o liquidadores, requerirá la autorización del interventor.
El interventor podrá solicitar al Juez, en forma fundada, la suspensión del órgano de control interno, asumiendo sus funciones
Derecho a alimentos.
En caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, el deudor persona física tendrá derecho a percibir alimentos con cargo a la masa.
En caso de suspensión de dicha legitimación, solamente tendrá derecho de alimentos cuando la masa activa fuere superior a la masa pasiva.
Las personas respecto de las cuales el deudor tuviera obligación de brindar una pensión alimenticia, solo tendrán derecho a los mismos cuando no pudieran percibirlos en monto suficiente de otra persona obligada a prestarlos.
España ( 2011)
Artículo 47. Derecho a alimentos.
1. El concursado persona natural que se encuentre en estado de necesidad tendrá derecho a percibir alimentos durante la tramitación del concurso, con cargo a la masa activa, siempre que en ella existan bienes bastantes para atender sus necesidades y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad.
Su cuantía y periodicidad serán, en caso de intervención, las que acuerde la administración concursal y, en caso de suspensión, las que autorice el juez, oídos el concursado y la administración concursal. En este último caso, el juez, con audiencia del concursado o de la administración concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas, podrá modificar la cuantía y la periodicidad de los alimentos.
2. Las personas respecto de las cuales el concursado tuviere deber legal de alimentos, con excepción de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad, sólo podrán obtenerlos con cargo a la masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestárselos y siempre que hubieran ejercido la acción de reclamación en el plazo de un año a contar desde el momento en que debió percibirse, previa autorización del juez del concurso, que resolverá sobre su procedencia y cuantía. La obligación de prestar alimentos impuestos al concursado por resolución judicial dictada con anterioridad a la declaración de concurso se satisfará con cargo a la masa activa en la cuantía fijada por el juez de concurso, teniendo en cuanto al exceso la consideración de crédito concursal ordinario.»
Artículo 48. Efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras.
1. Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición.
2. La administración concursal tendrá derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados de la persona jurídica concursada. A estos efectos, deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse.
La constitución de junta o asamblea u otro órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la administración concursal. Los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal.
3. Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición.
Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales.
4. Si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada.
5. A solicitud de la administración concursal, el juez podrá atribuirle, siempre que se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la persona jurídica concursada, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a ésta en otras entidades.
Suspensión de la legitimación del deudor.
La profunda intervención de la autoridad judicial en la gestión de esas empresas es una manifestación irreversible de la influencia del orden público económico sobre el derecho comercial (Guyenot).
Si el concurso fuera necesario o el patrimonio insolvente, se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico.
La ley priva al deudor del poder de disponer y se lo transmite al administrador de la masa. La íntima relación entre lo que se quita a uno y se atribuye a otro, induce a suponer, dice Brunetti que el síndico ejerce los derechos correspondientes al deudor, en lugar de éste, del mismo modo y con las mismas limitaciones con que éste habría podido ejercerlo. No cambia la pertenencia del derecho (propiedad), sino el titular del poder de ejercerlo. El síndico, para los fines particulares del concurso, está autorizado por la ley para disponer.
Artículo 74.
(Conservación de la masa activa).- En caso de suspensión de la
legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, el
síndico deberá conservar los bienes y derechos que integren la masa activa
del concurso.
Los bienes de fácil deterioro o de difícil o costosa conservación podrán
ser enajenados de inmediato mediante la modalidad que disponga el Tribunal
a propuesta del síndico.
Deberá realizar además todos los actos necesarios para entrar en posesión
de los libros legales y de los documentos relativos a la masa activa y a
la actividad profesional o empresarial del deudor.
En el caso de concurso voluntario la suspensión o en su caso la limitación de las facultades de administración y disposición dependerán de que el patrimonio sea solvente o no. Art. 47.
En ese caso se dispondrán las medidas de publicidad que sean necesarias (47.5). Tales interdicciones se efectivizan mediante la inscripción de la sentencia en el Registro, dentro de las 24 horas de dictada. Art. 19.
Esta solución no es una incapacidad, los actos de disposición realizados después del concurso son inoponibles a la masa, lo que demuestra que su ineficacia deriva de la condición objetiva de los bienes, no de la subjetiva de su propietario (Brunetti).
Desde el inicio del proceso de liquidación la suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa es preceptiva. Art. 169.
Principio de la suspensión.
Comienza el día de la declaración en el caso de concurso necesario. Cuando se constate la insolvencia en el caso de concurso voluntario o cuando el Juez lo disponga previa resolución fundada del Juez, previa solicitud de los interventores.
Decretada la intervención del síndico este deberá conservar los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso, art. 74, inciso primero y solo este (art. 46 numeral 2) estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman la masa activa.
Esta administración propenderá a que se realicen los actos más convenientes para la satisfacción de los acreedores. Art. 75.
Efectos.
Artículo 46.
(Efectos generales de la suspensión de la legitimación del deudor para
disponer y obligar a la masa del concurso).- La suspensión de la
legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso,
dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en
cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos:
1) Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y
disposición que realice el deudor respecto de los bienes o derechos
que integren la masa activa del concurso, incluida la aceptación o
repudiación de herencias, legados y donaciones.
2) Solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de
administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman
la masa activa del concurso, en los términos de la presente ley.
3) El síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos
jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte,
con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no
tengan contenido patrimonial.
4) En los casos de suspensión de la legitimación del deudor para
disponer y obligar la masa del concurso, los pagos realizados al
deudor no tendrán efecto liberatorio para los acreedores, salvo los
realizados de buena fe en el período que medie entre la sentencia
declaratoria del concurso y la registración y publicación de la
misma.
La suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos:
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y disposición que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, incluida la aceptación o repudiación de herencias, legados y donaciones.
Son ineficaces entonces, tanto los actos contractuales realizados por él deudor o por su representante, como los unilaterales, por ejemplo, el reconocimiento, la confesión de deudas, etc. Prácticamente, es más grave, dice Brunetti, la sanción relativa a los pagos, que lesionan más gravemente el principio de igualdad.
En consecuencia, se somete al deudor a una especie de prohibición de enajenar en beneficio de sus acreedores. Tal sistema dice Garrigues, conduce a una nulidad relativa de los actos de disposición del deudor. Solo son nulos respecto de los acreedores. Solo son nulos los actos de disposición que afecten a la masa y en la medida que la afecten
Como consecuencia de la suspensión de la legitimación del deudor, no se modifica el régimen de la propiedad sino el de la posesión. El concursado o sus órganos dice Brunetti, ya no tienen la disponibilidad sobre sus cosas. En caso de cesar el concurso por acuerdo extrajudicial, el concursado recobraría eventualmente la facultad de disposición que había perdido y entra en la administración de sus propios bienes que el síndico o el interventor están obligados a restituirle.
Son ineficaces respecto de los acreedores los actos que hubiese realizado en violación de esta prohibición sin necesidad de declaración (Cámara). Señala Mezzera que en principio corresponde afirmar que todos los actos y contratos que el fallido realice con posterioridad a la declaración del concurso hallándose suspendido en su legitimación, son inoponibles a la masa. El acto no es nulo sino inoponible a la masa del concurso. El acto podría ser válido si no afectara los intereses de la masa; si ésta pudiera ser extinguida sin necesidad de tener en cuenta el acto o contrato realizado por el fallido, éste podría mantenerse y producir sus efectos.
Solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman la masa activa del concurso, en los términos de la presente ley.
En caso de continuación de la explotación, las operaciones que debe realizar el síndico pueden ser múltiples y de diversa naturaleza. Comprende todas las correspondientes a la marcha normal del tráfico del concursado. El síndico es el único que puede contratar en este período y está implícitamente autorizado para cumplir los contratos celebrados antes por el concursado y para pactar nuevos. Le corresponde al síndico realizar todos los actos del concursado inherentes a la administración ordinaria de la empresa.
3) El síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial.
Para Brunetti se trata de un caso típico de sustitución procesal que, aunque produce efectos análogos a la representación, difiere de ella estructuralmente. El síndico demanda y es demandado en juicio en nombre propio y como tal, es parte de la causa, aunque por un derecho ajeno.
Con la sustitución, la ley atribuye el poder de obrar y excepcionarse en juicio como actor y demandado, con relación a los intereses jurídicamente protegidos, que se relacionan con la administración de aquellos bienes, cuya disponibilidad perdió el concursado. Abarca todas la acciones que tengan un contenido directa o indirectamente patrimonial, salvo los derechos fundado en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial. La ley habla solo de relaciones de familia y no otras cuestiones que no tengan contenido patrimonial fuera de esta lo cual no se justifica.
El deudor conservará la facultad de litigar para hacer que se modifique la sentencia que declara el concurso o manda a liquidar el patrimonio, para reclamar una pensión alimenticia.
En los casos de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, los pagos realizados al deudor no tendrán efecto liberatorio para los acreedores, salvo los realizados de buena fe en el período que medie entre la sentencia declaratoria del concurso y la registración y publicación de la misma.
La nulidad afecta a los pagos recibidos por el deudor después de la declaración de concurso, puesto que recibir es un acto jurídico. Es evidente, que no se puede pagar a quien ya no es el acreedor, porque el crédito, dice Brunetti, ha pasado a la masa. El síndico está autorizado a repetir los pagos hechos al concursado, o a alguien por él, a menos que la suma pagada haya entrado a la masa por haberla entregado el fallido al síndico, o porque éste haya conseguido obtenerla.
Es notoria la diferencia entre lo actos revocatorios y estos, ya que, mientras que los actos afectados por la presunción de fraude, por haberse realizado antes de la declaración de concurso, en el período sospechoso, son intrínsecamente válidos, y será necesaria una sentencia judicial para su revocación. Estos, aunque también realizados por el concursado (afectado por la inflexible ley de la indisponibilidad patrimonial), son intrínsecamente ineficaces ( nulos de modo absoluto) y no producen efecto alguno, ni necesitarán declaración judicial de nulidad. Por eso el síndico o el interventor, tiene derecho a ignorarlos y a reinvindicar, como pertenecientes a la masa, las cosas que, a consecuencia de ellos, hubieran pasado a manos de terceros ( Brunetti).
Personas jurídicas.
Artículo 49.
(Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso).- La suspensión de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
1)
El síndico ejercitará las facultades conferidas por la ley y los estatutos a los administradores o liquidadores, que perderán el derecho a percibir cualquier tipo de remuneración.
2)
Se suspende la obligación legal o estatutaria de convocar reuniones o asambleas de socios o accionistas. Si las mismas fueran convocadas, cualquier resolución que éstas adopten requerirá, para su validez, que sea ratificada por el síndico.
3)
El órgano de control interno quedará suspendido en sus funciones.
Artículo 49. (Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso).- La limitación de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
1)
Los órganos de la persona jurídica se mantendrán en funcionamiento, con las limitaciones establecidas en este artículo.
2)
La convocatoria de cualquier reunión o asamblea de socios o accionistas, por parte de administradores o liquidadores, requerirá la autorización del interventor.
3)
El interventor podrá solicitar al Juez, en forma fundada, la suspensión del órgano de control interno, asumiendo sus funciones.
Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 461) explica que ha consecuencia de la declaración judicial del concurso y tras la designación de un síndico o un interventor en ningún modo son limitadas en su totalidad las atribuciones de los órganos naturales de las personas jurídicas durante el desarrollo del procedimiento concursal. No obstante ( pág. 462) las restricciones legales en el marco del procedimiento concursal deben interpretarse en sentido estricto y fuera de los supuestos expresamente previstos por la Ley, las atribuciones de competencia de los órganos de las personas jurídicas concursadas se mantienen incólumes.
Citando a Holz y Rippe ( pág. 162) han considerado con relación a los supuestos de convocatoria no reguladas en forma explícita en el artículo 49.2 de la ley uruguaya, que la falta de autorización no atentaría contra la legitimidad de las resoluciones adoptadas en la reunión de socios o asamblea “ sin perjuicio de su eventual ineficacia o inoponibilidad frente a la masa activa del concurso, en lo que pudieran tales resoluciones perjudicarla.
El mantenimiento de los órganos de la persona jurídica en caso de limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa activa del concurso, supone que los mismos siguen existiendo durante la tramitación del procedimiento concursal, más allá que su funcionamiento pueda verse alterado o restringido, según el caso. No existiendo disposición que quite o retire el derecho a percibir retribución, nada impide al administrador o integrantes del órgano de administración, continuar percibiendo la remuneración establecida ( Germán, pág. 208). Distinto es el caso de suspensión donde perderán el derecho a recibir retribución.
Incluso subsisten los órganos de la persona jurídica en supuestos de suspensión de la legitimación de la concursada en el ejercicio de sus facultades de administración y disposición, más allá que en algunos casos, sus órganos quedarán suspendidos en sus funciones. No tendría sentido la supresión de los órganos de la persona jurídica, ya que los mismos manifiestan interior y exteriormente la voluntad del ente, y esa manifestación de voluntad es imprescindible que se realice orgánicamente en todos los casos que la Ley lo habilite, sin perjuicio de la limitación o suspensión de la legitimación para disponer que corresponda en cada caso.
Es necesaria la formación de la voluntad orgánica de la persona jurídica, tanto para la oposición a la declaración de concurso, a todas las resoluciones judiciales y actuaciones de la sindicatura o intervención judicial, a la presentación de un proyecto de convenio y a la actuación en el marco del incidente de calificación. Además, la suspensión de la legitimación es una medida temporal, revisable en cualquier momento por el juez. La Ley no exige, regula o prevé la asistencia del síndico o del interventor a la sesión del órgano de deliberación. Solo requiere la ratificación de las resoluciones adoptadas por parte del Síndico y por parte del Interventor , la autorización para convocarla ( pág. 467).
La restricción en el funcionamiento de los órganos de la persona jurídica es provisoria, pues con la aprobación judicial del convenio ( si en el mismo no se estipula la limitación de las facultades patrimoniales del deudor conveniado) y, en todo caso, tras la declaración de su cumplimiento, los órganos de la persona jurídica recuperarán su funcionamiento en plenitud. A diferencia de la ley española, ni en la hipótesis de suspensión, ni en el supuesto de limitación de la legitimidad del deudor, se requiere convocar al administrador concursal a las reuniones de los órganos de la sociedad.
La ley uruguaya se enmarca en un sistema de autorizaciones previas y contralores posteriores. En opinión del uruguayo ( pág. 165), en caso de limitación, si bien no resulta una obligación legal específica de los órganos de la sociedad comercial concursada, constituirá un claro ejemplo de colaboración con la administración concursal, además de una práctica saludable, poner en conocimiento del interventor concursal las decisiones con relevancia para el procedimiento concursal. De esta forma, el interventor concursal podrá actuar de manera coordinada con la sociedad concursada, pudiendo aquél emitir comentarios, sugerencias u opiniones tendientes a la mejor conservación de la masa activa y al beneficio del conjunto de acreedores concursales.
En caso de Intervención de las facultades patrimoniales, una vez declarado el concurso ( pág. 246) cualquier decisión del Directorio o de la Asamblea relativa a la remuneración de los administradores sociales, constituirá indefectiblemente un acto de disposición o administración sometido a autorización o confirmación de la administración concursal. Para Germán, Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 213, la palabra directores no refiere a los integrantes del directorio, llamados consejeros en la legislación española.
España hasta 2020 , Artículo 54. Ejercicio de acciones del concursado.
1. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal. Para el ejercicio de las demás acciones comparecerá en juicio el propio deudor, quien precisará la conformidad de los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio.
2. En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio. Si la administración concursal estimara conveniente a los intereses del concurso la interposición de una demanda y el deudor se negara a formularla, el juez del concurso podrá autorizar a aquélla para interponerla.
3. El deudor podrá personarse y defenderse de forma separada en los juicios que la administración concursal haya promovido. Las costas que se impusieran al deudor que hubiera actuado de forma separada no tendrán la consideración de deudas de la masa.
4. Los acreedores que hayan instado por escrito a la administración concursal el ejercicio de una acción del concursado de carácter patrimonial, señalando las pretensiones concretas en que consista y su fundamentación jurídica, estarán legitimados para ejercitarla si ni el concursado, en su caso, ni la administración concursal lo hiciesen dentro de los dos meses siguientes al requerimiento.
En ejercicio de esta acción subsidiaria, los acreedores litigarán a su costa en interés de la masa. En caso de que la demanda fuese total o parcialmente estimada, tendrán derecho a reembolsarse con cargo a la masa activa de los gastos y costas en que hubieran incurrido, hasta el límite de lo obtenido como consecuencia de la sentencia, una vez que ésta sea firme.
Las acciones ejercitadas conforme al párrafo anterior se notificarán a la administración concursal.
Artículo 55. Ejecuciones y apremios.
1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.
Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.
3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.
4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real.
Se modifican los apartados 1 y 3 por el art. único.42 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre.
Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas.
1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. En particular, no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales que permitan al concursado mantener la explotación del activo.
Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo:
a) Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles.
b) Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
c) Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución.
2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán, si no hubiesen sido suspendidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 bis, desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155.
4. La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta.
5. A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Artículo 57. Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales.
1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda.
2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso.
3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.
Sección 3.ª De los efectos sobre los créditos en particular
jurisprudencia
Artículo 58. Prohibición de compensación.
Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.
En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.
Se modifica por el art. único.44 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ref. BOE-A-2011-15938.
Artículo 59. Suspensión del devengo de intereses.
1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos salariales que resulten reconocidos devengarán intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos. Los créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el artículo 92.3.º de esta ley.
2. No obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional.
Artículo 59 bis. Suspensión del derecho de retención.
1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa.
2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho.
3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.
Artículo 60. Interrupción de la prescripción.
1. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
2. La interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios, así como tampoco a los fiadores y avalistas.
3. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora.
También quedará interrumpida la prescripción de las acciones cuyo ejercicio quede suspendido en virtud de lo dispuesto en esta ley.
4. En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso.
Se modifica por el art. único.46 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ref. BOE-A-2011-15938.
Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso.
La suspensión de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
1) El síndico ejercitará las facultades conferidas por la ley y los estatutos a los administradores o liquidadores, que perderán el derecho a percibir cualquier tipo de remuneración.
2) Se suspende la obligación legal o estatutaria de convocar reuniones o asambleas de socios o accionistas. Si las mismas fueran convocadas, cualquier resolución que éstas adopten requerirá, para su validez, que sea ratificada por el síndico.
El órgano de control interno quedará suspendido en sus funciones.
Entonces, el Síndico reúne en sí, todos los poderes asociativos, desplaza a las autoridades naturales de la persona jurídica ( sean administradores o liquidadores), asume todas las facultades de estos y suspende el funcionamiento del órgano de control - el Síndico rinde cuentas en el concurso- ( Martínez Blanco). Para Germán, Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 163, esta restricción es provisoria, pues con la aprobación judicial del convenio ( si en el mismo no se estipula la limitación de las facultades patrimoniales del deudor conveniado) y, en todo caso, tras la declaración de su cumplimiento, los órganos de la persona jurídica recuperarán su funcionamiento en plenitud. A diferencia de lo previsto en la Ley concursal española, ni la hipótesis de suspensión, ni el supuesto de limitación del deudor ( pág. 164), se requiere convocar al administrador concursal, a las reuniones de los órganos de la sociedad comercial concursada. La LRCE se enmarca – como ya se explicó-en un sistema de autorizaciones previas y de contralores posteriores, sin participación directa del síndico o interventor en las reuniones de los órganos sociales. La finalidad de conservación de la masa activa del concurso, no implica que el síndico o el deudor ( con autorización y control del interventor), puedan disponer libremente de los bienes y derechos que la componen. Sólo podrán enajenar estos bienes o derechos cuando el no hacerlo ocasione un empobrecimiento o disminución del valor ( pág. 168). Mas allá, dice Germán, que seguramente el interés primordial lo constituya la satisfacción de los acreedores concursales, el referido interés no es el único. Existen otros intereses subyacentes en el marco del concurso, como ser la conservación de la fuentes de trabajo, de la actividad productiva viable y la economía en general.
Bienes de fácil deterioro.
Los bienes de fácil deterioro o difícil o costosa conservación podrán ser enajenados de inmediato, mediante la modalidad que disponga el Tribunal a propuesta del Síndico. Art. 74.
Modificación del alcance de la medida.
Si durante el desarrollo de los procedimientos se pusiera de manifiesto que, en el momento de la declaración judicial, la relación entre activo y pasivo era distinta a la tenida en cuenta para suspender o limitar la legitimación del deudor, el Juez modificará de oficio la medida adoptada, transformando la suspensión en limitación o limitación en suspensión, según corresponda.
En cualquier estado de los procedimientos, acreedores quirografarios que representen por lo menos la mayoría del pasivo del deudor con derecho a voto, podrán nombrar un administrador del patrimonio, sustituyendo en esta función al Síndico, al deudor y al Interventor, art. 50.
ESPAÑA hasta 2020:
Artículo 68. Rehabilitación de créditos.
1. La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, podrá rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor de éste cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que, antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al acreedor, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas al momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa.
2. No procederá la rehabilitación cuando el acreedor se oponga y con anterioridad a la apertura del concurso, hubiese iniciado el ejercicio de las acciones en reclamación del pago contra el propio deudor, contra algún codeudor solidario o contra cualquier garante.
Artículo 69. Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado.
1. La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que, antes de que finalice el plazo para la comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al transmitente, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas en el momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa. El incumplimiento del contrato que hubiera sido rehabilitado conferirá al acreedor el derecho a resolverlo sin posibilidad de ulterior rehabilitación.
2. El transmitente podrá oponerse a la rehabilitación cuando, con anterioridad a la declaración de concurso, hubiese iniciado el ejercicio de las acciones de resolución del contrato o de restitución del bien transmitido, o cuando, con la misma antelación, hubiese recuperado la posesión material del bien por cauces legítimos y devuelto o consignado en lo procedente la contraprestación recibida o hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismo en favor de tercero, lo que habrá de acreditar suficientemente si no constare a la administración concursal.
Artículo 70. Enervación del desahucio en arrendamientos urbanos.
La administración concursal podrá enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia del contrato hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. En tales casos, deberán pagarse con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes, así como las posibles costas procesales causadas hasta ese momento.
No será de aplicación en estos casos la limitación que establece el último párrafo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Socios personalmente responsables y deudores de aportes..
La acción contra los socios personalmente responsables por obligaciones sociales anteriores a la declaración de concurso excepto las laborales o tributarias, corresponderá exclusivamente al síndico o al interventor, incluída la tendiente a obtener el pago íntegro de las aportaciones comprometidas por los socios o accionistas, así como el cumplimiento de las prestaciones accesorias. En caso de insuficiencia de bienes propios de la sociedad deudora, el síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el pago integro de los aportes comprometidos y no realizados, aun cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de dicha obligación.
Acción social de responsabilidad.
Esta acción contra los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores corresponderá al síndico o al interventor, sin requerir conformidad de los socios o accionistas. Si estos fuesen omisos, esta acción podrá ejercerse por los acreedores, beneficiándose estos, si la demanda es acogida con el reembolso de los gastos y el 50 % del crédito no satisfecho en la liquidación.
II- Efectos de la declaración de concurso respecto de los acreedores.
Todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio quedará comprendidos en la masa pasiva y alcanzados por los efectos del concurso.
No existirá ninguna diferencia en el tratamiento de los acreedores nacionales y extranjeros, salvo los créditos laborales con privilegio general, que tendrán preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio nacional.
Cuando se acredite que en el Estado del domicilio del deudor los acreedores uruguayos no son admitidos en igualdad de condiciones con los nacionales, se estará al principio de reciprocidad. No se aplicará el principio de reciprocidad en el caso de los créditos prendarios e hipotecarios ( art. 242).
Fuero de atracción y suspensión de las acciones individuales.
Se genera un fuero de atracción. Dice el art. 59 que el Juez del concurso será el único competente para conocer en los procedimientos de ejecución y para disponer la adopción o el levantamiento de medidas cautelares sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. Solo los acreedores laborales tienen la opción de declarar sus derechos ante la competencia ordinaria en materia laboral, o bien someter su crédito a verificación del Síndico.
Rodríguez Mascardí ( ob. Cit. Pág. 84) la competencia de los Juzgados a cargo del concurso abarca a las ejecuciones prendarias o hipotecarias en trámite o que se promuevan según el artículo 61.
El efecto moratorio, dice Bolaffio ( ob. cit. pág. 384) es inherente al pedido de convocatoria de acreedores si es aceptado por el Tribunal y tiende a mantener sin variantes el patrimonio del deudor hasta que los acreedores se hayan pronunciado y el tribunal homologue el eventual acuerdo. Por tanto, no como finalidad del procedimiento como ocurría en un trámite que se llamaba Moratoria, sino como medio para que el convenio se logre.
Es el único competente para entender en las ejecuciones de créditos de cualquier naturaleza y que además puede adoptar o levantar medidas cautelares contra el concursado sin importar la sede que las trabó.
El fuero de atracción, continua diciendo la profesora, abarca lo casos en que el concursado es demandado, no cuando es actor. En ese caso, el administrador del concurso debe ir al fuero del demandado.
Una vez declarado el concurso, la ejecución colectiva que aquél implica sustituye a las ejecuciones aisladas o individuales ordinariamente ejercitables por cada acreedor. De ahí que la declaración de concurso produzca los siguientes efectos sobre las acciones individuales: de una parte, todos los acreedores (quirografarios o no) quedarán integrados de derecho en la masa pasiva del concurso. De otra parte, y sobre todo la Ley ordena a los jueces de competencia ordinaria que se abstengan de conocer de las nuevas demandas que afecten al deudor.
Dice el art. 56 que declarado el concurso los acreedores del deudor por créditos anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas.
Con la admisión del concurso ( Bolaffio, ob. cit. pág. 30 ) se obtiene una tregua; con las prórrogas prolongadas se atenúan las iras de los acreedores que avienen a propósitos más condescendientes ante el temor de lo peor.
La ley no distingue entre procesos de conocimiento o de ejecución hallándose prohibición para ambos casos lo que no se justifica, no tiene parangón en nuestro derecho y podría aparejar enormes injusticias. Parecería que la intención era decir que los mismos deben promoverse contra el síndico y ante el Juez de Concurso, pero dichas palabras no constan en el texto legal. Dada la gravedad de la solución que impide los juicios de conocimiento contra el fallido, por obligaciones no declaradas pero nacidas antes de la declaración de concurso, ejemplo responsabilidad civil extracontractual, demanda de cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer. La modificación del texto legal urge.
Demostrando lo mucho que tenemos por aprender los profesores de nuestros alumnos, en el curso de la profesora Rodríguez Mascardí, un alumno planteó lo ilegítimo de esta solución, a los que la catedrática respondió ( ob. Cit. Pág. 85):
Ya ha habido entre la doctrina opiniones que coinciden con el agravio del alumno. Creo , dice, que la solución del tema pasa por entender , como la ha hecho la jurisprudencia española en la aplicación de su ley de concurso, que ese acreedor que es llamado por la doctrina, involuntario, debe presentarse a verificar su crédito en el concurso y a agregar su prueba documental o los medios de prueba que le permitan acreditar la existencia de sus créditos de acuerdo al artículo 95 inciso 2. Su solicitud será analizada por el Síndico o interventor y si no resulta incluido o no está conforme con el monto en el que aparece en el listado, la impugnará y será el juez quien luego de sustanciar la impugnación dictará sentencia. Es importante destacar que la sentencia que dicta el juez de concurso por la que se aprueba la lista de créditos verificados produce efecto dentro y fuera del concurso, véase a tal efecto el artículo 102.
Se vincula a un tema complejo, estudiado y debatido por la doctrina concursalista argentina que es el de los efectos extraconcursales de las sentencias de verificación.
En el artículo sobre el tema que la profesora escribió en el Anuario de Derecho Comercial, tomo 13, pág. 77 y ss., expresó: surge la interrogante respecto a la situación por ejemplo del peatón que es embestido por el camión de la empresa y antes de que se promueva un juicio por daños y perjuicios, el deudor atraviesa un proceso de insolvencia declarado en la justicia. Se ha sostenido que el artículo 56 es inconstitucional porque viola el derecho de defensa. No obstante, desde otra posición se interpreta la norma en el sentido de que no se configura una hipótesis de indefensión sino que la pretensión del acreedor extracontractual se moviliza en el proceso concursal, debiendo este insinuar su crédito en la etapa de verificación. Si el crédito invocado por el acreedor extracontractual no resultase incluido en el listado formulado por el interventor o el síndico, el acreedor involuntario al igual que los demás acreedores concursales podrá impugnar la lista ante el Juez de concurso. Podrá demandar su inclusión o la modificación de su cuantía y luego de sustanciada su pretensión, el Juez se pronunciará aprobando la lista de acreedores o introduciendo modificaciones motivadas por las impugnaciones deducidas conforme al art. 105.
Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior, los procedimientos que se funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial y los procesos de conocimiento laborales.
Para los proceso en trámite el Síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial. Art. 46.3.
La constitución de la masa pasiva, implica la interrupción de las actuaciones individuales. El motivo de ello no es el desposeimiento del deudor, dice Guyenot, pues de lo contrario los acreedores podrían accionar contra el síndico que los representa o éste debería proceder a una repetición de la instancia a nombre de la masa.
El derecho de los acreedores se ha transformado por razones de utilidad práctica, el titular del derecho pierde la facultad de accionar a fin de permitir la solución del convenio judicial o la liquidación global de los bienes, mediante una centralización de todas las operaciones por parte del síndico.
España hasta 2020.
Artículo 8. Juez del concurso.
Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias:
1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta Ley.
2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.
Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo.
3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.
5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
6.º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.
7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.
Fuero de atracción en materia de desalojo.
Explica Raspall ( ob. Cit. pág. 75) que existen opiniones encontradas respecto a si los juicios de desalojo ( por vencimiento del plazo) son atraídos por el fuero de atracción. Para algunos, la acción de desalojo cuya pretensión es la restitución de la cosa locada por el concursado o fallido, no tiene en si mismo contenido patrimonial y que lo que se pretende es una acción personal que debe cumplir el fallido o concursado, no obstante que las consecuencias patrimoniales que del proceso de desalojo se deriven, si deben ser verificadas, por ejemplo las costas, los daños causados al bien, etc. Otra corriente de opinión con relevante jurisprudencia en la Argentina, consideran que el desalojo y sobre todo con destino comercial, se encuentra comprendido dentro de las acciones con contenido patrimonial, tal cual lo ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina y la Suprema Corte de Justicia de Santa Fe y por lo tanto alcanzados por el fuero de atracción.
Acreedores prendarios e hipotecarios.
Los acreedores prendarios e hipotecarios verán suspendidas sus ejecuciones o se verán impedidos de promover nuevas hasta los ciento veinte días de la declaración del concurso. Art. 61. Transcurrido el plazo, la ejecución deberá promoverse o verá modificada su competencia ante el Juez del concurso. Lamentablemente no se armonizó el plazo para convocar a la junta donde se puede alcanzar un acuerdo preclusivo (180 días) con el lapso instaurado por la moratoria (120 días) como sugiere la ley española.
III- Efectos del concurso sobre los créditos.
La declaración de concurso produce también importantes efectos sobre los créditos, efectos que se justifican, dice Martínez Sanz, por la necesidad de mantener inalterado su importe y poder determinar con facilidad el monto del pasivo. Se trata, además, de efectos que deriva del principio de igualdad de trato de los acreedores en el marco del concurso.
Suspensión de los intereses.
Se suspende con relación a la masa, el curso de los intereses sobre los créditos concursales (a excepción de los créditos prendarios e hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía).
Los intereses no se extinguen sino que sólo se suspenden, y ello es así hasta que el acuerdo preventivo disponga la suerte de ellos. La ley permite que en el convenio concursal se pacte el cobro de los intereses cuyo devengo hubiera resultado suspendido (Martínez Sanz).
Dice el art. 64: desde la declaración de concurso, se suspenderá el devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios o hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía, y los créditos laborales. En realidad los intereses en estos casos sólo pueden ser exigidos hasta donde alcancen las sumas provenientes de la venta judicial de los bienes gravados. Si estos bienes fuesen insuficientes para cubrir el crédito privilegiado, el derecho de estos acreedores deberá ejercitarse sobre la masa quirografaria. El crédito insoluto se determinará sin tener en cuenta los intereses posteriores a la fecha de la sentencia declarativa del concurso.
Como señala Mossa – ob. cit. pág. 582- el curso de los intereses de los créditos, intereses compensatorios o de mora, se suspende ipso iure. Tiene por objeto asegurar la igualdad de tratamiento de los acreedores; suprimir el curso de los intereses para todos, equivale a reconocérselos a todos cuando se borran las disparidades eventuales de tasa e interés. Trátase, empero, de suspensión, y no de supresión de los intereses. El curso de éstos no existe para la masa de acreedores, mas ello no elimina la deuda. Con tal de que el curso de los intereses no afecte los bienes de la masa, puede operar sin interrupción y sin disminución. Ninguna perturbación le causa a la masa cuando el crédito que produce intereses tiene garantía hipotecaria o prendaria, o garantías personales extrañas a la masa. Los intereses garantizados por terceros, o con bienes de terceros escapan a la regla mencionada.
El convenio preclusivo del concurso deberá tener en cuenta explícitamente el curso de los intereses.
Los acreedores con privilegio especial, dice Brunetti, se encontrarán en una posición favorable porque han tenido más confianza en la cosa que en la persona de deudor. Por otro lado, la garantía real se estipula especialmente en previsión de la posible insolvencia de éste, por lo que no sería razonable que desapareciera esta expectativa precisamente en el momento en que debe hacerse valer.
Se ha pretendido justificar la regla por el principio de la igualdad de los acreedores: no es justo que unos sufran las consecuencias del la lentitud del procedimiento, mientras otros perciben los intereses de sus créditos. El argumento dice Ripert, es malo, porque el principio de la igualdad de los acreedores no exige que se cree la misma situación a acreedores que tienen derechos diferentes. Es verdadero motivo de la regla la necesidad práctica de una fácil liquidación. El pasivo del deudor debe quedar fijado en un momento dado, si los intereses continuaran corriendo, sería modificado todos los días.
Para Brunetti, la ratio legis de esta norma se encuentra en que los créditos por intereses vencidos, posteriormente a la sentencia declarativa, son créditos posteriores que no pueden ser satisfechos sobre los bienes sujetos a la expropiación concursal.
Conversión de los créditos a moneda nacional.
Se convierten a moneda nacional las obligaciones expresadas en moneda extranjera, salvo los créditos prendarios e hipotecarios (art. 63.1).
A partir de la fecha de declaración de concurso y hasta la fecha de pago, todos los créditos serán ajustados de acuerdo a los criterios del Decreto Ley 14.500.
Compensación en el concurso. Art. 65.
Declarado el concurso no procederá la compensación legal de los créditos con las deudas del deudor, salvo que estuvieran en situación de ser compensados antes de la declaración del concurso.
Gran importancia, dice Mossa - ob. cit. pág. 598- tiene en nuestro derecho la compensación, en el que opera aun ipso iure. En esta materia se separan profundamente el derecho alemán contemporáneo al autor y el latino. El primero admite como regla la compensación en el concurso, que en el italiano se rechaza – primera mitad del siglo XX. En el derecho vigente en su época, parecía injusto que el acreedor que es también deudor, se pague integramente y sacrifique con su pago a los demás acreedores. Así, el acreedor tiene la desventaja de tener que pagar y de esperar la cuota que podrá tocarle en la liquidación. La regla contraria a la compensación no puede afectar a la que se realizan por obra de las partes o de la ley en tiempo anterior a la declaración de concurso. Si en ellas intervienen hechos o circunstancias particulares, podrán impugnarse como hechas en fraude de los acreedores, y asegurar con ello al acreedor el pago cabal que de otro modo no alcanzaría.
La compensación puede producirse por voluntad de las partes (compensación convencional), por decisión judicial (compensación judicial) y por efecto de la ley. En todos los casos presupone dos deudas que tengan igualmente por objeto una suma de dinero, o una determinada cantidad de cosas de la misma especie, que sean igualmente líquidas y exigibles.
Después de la apertura del concurso, no es posible ninguna de las formas indicadas de compensación. Ni las partes pueden realizar la convencional, ni el juez puede declarar la judicial, ya que por aplicación de la regla de la indisponibilidad, serán nulos de pleno derecho todos los actos y pagos y la compensación, dice Brunetti, es un medio extintivo como el pago, que se efectúa después de la sentencia declarativa. Antes de la apertura del concurso, la compensación legal no tropieza con dificultades por que la afectación a la legitimación del deudor solo se produce como consecuencia de la declaración. No puede decirse otro tanto, dice el italiano, de la compensación convencional o de la judicial cuando una y otra se hayan realizado dentro del período sospechoso, por ejemplo si refiere a deudas no vencidas.
Respecto a la compensación bancaria explica Medici ( ob. Cit. pág. 356) que la posibilidad de que, existiendo fondos depositados en la cuenta corriente a la fecha de la presentación en concurso o liquidación de la masa activa, el Banco debite de dichos fondos las sumas correspondientes a otras operaciones financieras concertadas con su cliente- ahora concursado- vencidas a la fecha de la presentación o liquidación de la masa activa y de ese modo cobrarse un crédito concursal ( de causa o título anterior). La jurisprudencia argentina ha declarado ineficaz el débito y ordenado al banco que restituya los fondos que han quedado alcanzado por el desapoderamento. Citando a Miguel Eduardo Rubin, expresa que ello sin embargo no ha persuadido a los Bancos que persisten en la práctica de cobrarse sus créditos concursales a través de los débitos en la cuenta corriente, detrayendo fondos de propiedad del deudor concursado, prescindiendo de su verificación y lesionando la par conditio creditorum. Los fondos depositados en la cuenta corriente son un crédito que tiene como titular al concursado y deberían ser transferidos a la cuenta que a sus efectos se abra con autorización judicial, no pudiendo ser objeto de apropiación por un acreedor valiéndose de su posición privilegiada en función de la particular relación con el deudor concursado.
Derecho de retención.
Declarado el concurso no podrá ser invocado el derecho de retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa. Art. 66.
Suspensión de la prescripción y caducidad.
Desde la declaración del concurso, quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de la acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración. Art. 67. Se sienta un efecto lógico, para evitar que pueda llegar a prescribir la acción durante la tramitación del procedimiento concursal cuando, además, los acreedores no pueden ejercitar sus acciones. La norma afecta a todo tipo de acciones que puedan derivar de créditos contractuales, extracontractuales, que nazcan de la Ley, con tal que sean anteriores a la declaración de concurso.
También quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno.
IV- Efectos del concurso sobre los contratos.
Artículo 68. (Contratos pendientes de ejecución).- En caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución, se procederá de la forma siguiente:
1)
El síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos.
2)
En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso, si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco días siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o disponga la liquidación de la masa activa.
3)
El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal.
4)
En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del contrato por parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.
5)
Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.
Interprétase el artículo 68 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de
2008, en el sentido de que la facultad que el numeral primero otorga al
síndico o al deudor con autorización del interventor de rescindir
unilateralmente los contratos de los cuales deriven obligaciones
pendientes de ejecución, no alcanza en ningún caso a las cesiones de
créditos o derechos, presentes o futuros, respecto de los cuales se
hubiera producido la tradición real o ficta o que la transferencia de
créditos hubiera operado por aplicación de lo dispuesto por los artículos
33 y 34 de la Ley N° 16.774, de 27 de setiembre de 1996, en la redacción
dada por el artículo l° de la Ley N° 17.202, de 24 de setiembre de 1999.
Dicha facultad tampoco alcanza a los contratos garantizados con derechos
reales o fideicomisos en garantía. Asimismo, las obligaciones pendientes
de ejecución a que alude el citado artículo 68, son únicamente las
principales.
La interpretación precedente es aplicable también a la facultad de
resolución anticipada prevista en el párrafo segundo del artículo 170 de
la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008.
Contratos pendientes de ejecución.
Declarado el concurso, lo normal será que el deudor haya estipulado contratos bilaterales que le convierten en titular de derechos y obligaciones frente a otra persona (por ejemplo compraventa, suministro, seguro, agencia, asistencia técnica, etc.) Resulta, por tanto, de la máxima importancia determinar que repercusiones produce la declaración de concurso sobre tales contratos.
Para Médici ( ob. Cit. pág. 399 lo que ha de valorarse, dice el rosarino, será la utilidad de continuar con dicho contrato en vistas de la gestión empresaria, determinando el cumplimiento por parte del concursado, de la prestación a favor del co-contratante in bonis, y la satisfacción por parte de éste de la prestación a su cargo. Si se tratare de un contrato de tracto sucesivo, entonces las prestaciones que cumpla el contratante in bonis con posterioridad a la presentación en concurso y decidida la continuación de la relación contractual, generarán a su favor un crédito al que se le reconocerá la categoría de crédito contra la masa. La ratio legis que justificaría el tratamiento privilegiado a este tipo de acreencias radicaría en el objetivo de permitir o facilitar, dice el argentino, la continuación de los contratos para la concursada, quien sino fuera así, se vería con el obstáculo de que el co contratante in bonis se mostraría remiso a proseguir con la relación contractual, si debía someter las acreencias que se le adeudaban con anterioridad a la apertura del concurso preventivo, previa verificación de créditos, a eventuales condiciones concordatarias con las consiguientes quitas o esperas, máxime cuando él debía continuar cumpliendo las suyas a favor del concurso.
Rodríguez Mascardi (Cuadernos, pág. 159) señala que el régimen aplicable está previsto en los artículos 68 y 69. A diferencia del régimen derogado, la ley no regula cada tipo de contrato, ni distingue según el contenido obligacional del contrato, como por ejemplo si se trata de obligaciones de dar o de hacer a cargo del concursado.
En caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución el síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos, art. 68.
Implica, dice la profesora (Cuadernos, pág. 160) un derecho potestativo de la facultad de rescindir por parte del administrador del concurso, sin necesidad de autorización judicial. Esa rescisión unilateral debe ser notificada a la contraparte para que tenga eficacia en el plazo de 60 días desde la declaración de concurso. El cocontratante no puede oponerse, tiene que aceptar esa rescisión unilateral. Lo que sí puede hacer, es pedirle al sindico o al deudor, con autorización del interventor, que defina su posición, es decir, si va a optar por la rescisión del contrato, o por cumplir el contrato, y cumplir con la obligación asumida por el concursado. Si no ejerce el Síndico o el concursado dicha facultad en un plazo de cinco días de serle requerido, ya no podrá ejercerla con posterioridad, salvo que se apruebe un convenio o se disponga la liquidación de la masa activa.
En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso, si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco días siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o disponga la liquidación de la masa activa.
El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal.
Martínez Blanco sistematiza que en concreto las actitudes de la contraparte del concursado pueden oscilar entre admitir pacíficamente que se resuelva el contrato y que se fije una indemnización que se cobrará en moneda concursal, pero también puede adoptar una actitud activa, e instar una pronta respuesta para cortar la incertidumbre.
En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del mismo por parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.
Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.
Rippe y Holz expresan (ob. Cit. pág. 133) que el artículo 68 alterna el uso de la expresión rescisión con resolución pero deberían calificarse todos los incumplimientos como rescisión, es decir sus efectos son ex tunc ( para el futuro).
Germán ( Concursos y Estado de Insolvencia, pág. 423 ) expresa que podría ocurrir, en el escenario de limitación de la legitimación del deudor persona jurídica para disponer y obligar a la masa, que el interventor considere oportuno y conveniente para la mejor satisfacción de los acreedores, la resolución de un contrato con obligaciones del deudor concursado pendiente de ejecución, en contra de la voluntad del órgano de administración de persona jurídica concursada. En este supuesto, no se podrá rescindir el contrato ya que la Ley es precisa, en cuanto faculta al deudor ( con iniciativa exclusiva a efectos de solicitar la necesaria autorización al interventor) a rescindir unilateralmente los multicitados contratos con obligaciones del deudor pendientes de ejecución.
Rehabilitación de contratos que hubieren caducado.
El síndico o el interventor tendrá la facultad de rehabilitar los contratos de mutuo pagaderos en cuotas de capital o de intereses, las compraventas a crédito de bienes muebles o inmuebles, las promesas de enajenación de inmuebles a plazos, los arrendamientos y los créditos de uso que hubieran caducado por incumplimiento del deudor de la obligación de pagar el precio y/o de realizar los pagos periódicos comprometidos ( art. 79).
El legislador, dice Guyenot, estimó que determinados contratos, por ejemplo la locación de los inmuebles afectados a la actividad del deudor, podía ser muy útil a la masa, especialmente en el caso de continuación del comercio. Se evita así la destrucción de valor de uno de los elementos más importantes para permitir la actividad lucrativa de este. En tal caso, el síndico o el interventor, está obligado a cumplir el contrato concertado con el locador, con todos los derechos y obligaciones inherentes al mismo, especialmente el de pagar todos los alquileres vencidos. Estos constituyen deudas de la masa, así como los alquileres atrasados y los que están por vencer.
La rehabilitación deberá ser notificada al titular del crédito antes de que finalice el plazo para presentar la solicitud de reconocimiento de créditos, previa consignación de los importes pendientes de pago y de los intereses moratorios y no debe de haber recaído sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada disponiendo la resolución del contrato por incumplimiento.
El síndico o el interventor asumirá, por el deudor, la obligación de continuar realizando los pagos.
ESPAÑA hasta 2020.
Artículo 62. Resolución por incumplimiento.
1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.
2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal.
3. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.
4. Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso ; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.
Contratos de trabajo.
Los contratos de trabajo celebrados por el deudor no resultarán rescindidos por efecto de la declaración de concurso. En el caso del personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal. Se considera personal de alta dirección a los directores, gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del deudor.
Los contratos de trabajo que hubiera celebrado el deudor antes de la declaración del concurso no se rescinden por efecto de la misma, sin perjuicio de lo cual, tratándose de gerentes generales, directores u otros empleados con facultades decisorias en cuestiones sustantivas, el síndico o el interventor podrán solicitar al Juez en forma fundada el aplazamiento del pago de este crédito concursal, como máximo hasta que quede firme la sentencia de declaración del concurso ( Holz y Rippe, pág. 135).
Habrá que analizar en profundidad la ventaja o desventaja de la rescisión de contratos laborales dice Germán ( Concursos y Estado de Insolvencia, pág. 424) en la medida que, la indemnización por despido es un crédito contra la masa- pues nace con posterioridad a la declaración judicial de concurso. En cuanto al personal de alta dirección solo podrán ser aplazados sus créditos concursales, es decir, los que se hubieren generado con anterioridad a la declaración de concurso.
Efectos del concurso sobre los créditos.
Artículo 63. (Conversión a moneda nacional y reajuste de las obligaciones).- Los créditos expresados en moneda extranjera se convertirán a moneda nacional al tipo de cambio comprador interbancario de la fecha de declaración del concurso, salvo los créditos prendarios e hipotecarios expresados en moneda extranjera, hasta el límite de su respectiva garantía.
A partir de la fecha de declaración de concurso y hasta la fecha de pago, todos los créditos serán ajustados de acuerdo con los criterios establecidos por el Decreto-Ley Nº 14.500, de 8 de marzo de 1976.
Artículo 64. (Suspensión del devengamiento de los intereses).- Desde la declaración de concurso, se suspenderán el devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios e hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía, y los créditos laborales.
La suspensión del devengamiento de intereses se establece sin perjuicio de lo que resulte pactado en el convenio o acuerdo privado de reorganización entre el deudor y sus acreedores y de la compensación establecida por el artículo 188 en caso de resultar un remanente luego de la liquidación del patrimonio del deudor.
Como señala Mossa – ob. cit. pág. 582- el curso de los intereses de los créditos, intereses compensatorios o de mora, se suspende ipso iure. Tiene por objeto asegurar la igualdad de tratamiento de los acreedores; suprimir el curso de los intereses para todos, equivale a reconocérselos a todos cuando se borran las disparidades eventuales de tasa e interés. Trátase, empero, de suspensión, y no de supresión de los intereses. El curso de éstos no existe para la masa de acreedores, mas ello no elimina la deuda. Con tal de que el curso de los intereses no afecte los bienes de la masa, puede operar sin interrupción y sin disminución. Ninguna perturbación le causa a la masa cuando el crédito que produce intereses tiene garantía hipotecaria o prendaria, o garantías personales extrañas a la masa. Los intereses garantizados por terceros, o con bienes de terceros escapan a la regla mencionada.
El convenio preclusivo del concurso deberá tener en cuenta explícitamente el curso de los intereses.
Artículo 65. (Prohibición de compensación).- Declarado el concurso no procederá la compensación legal de los créditos con las deudas del deudor, salvo que estuvieran en situación de ser compensados antes de la declaración del concurso.
Gran importancia, dice Mossa - ob. cit. pág. 598- tiene en nuestro derecho la compensación, en el que opera aun ipso iure. En esta materia se separan profundamente el derecho alemán contemporáneo al autor y el latino. El primero admite como regla la compensación en el concurso, que en el italiano se rechaza – primera mitad del siglo XX. En el derecho vigente en su época, parecía injusto que el acreedor que es también deudor, se pague integramente y sacrifique con su pago a los demás acreedores. Así, el acreedor tiene la desventaja de tener que pagar y de esperar la cuota que podrá tocarle en la liquidación. La regla contraria a la compensación no puede afectar a la que se realizan por obra de las partes o de la ley en tiempo anterior a la declaración de concurso. Si en ellas intervienen hechos o circunstancias particulares, podrán impugnarse como hechas en fraude de los acreedores, y asegurar con ello al acreedor el pago cabal que de otro modo no alcanzaría.
Artículo 66. (Suspensión del derecho de retención).- Declarado el concurso no podrá ser invocado el derecho de retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa.
Artículo 67. (Suspensión de la prescripción y caducidad).- Desde la declaración del concurso quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de las acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración. También quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno.
Artículo 63. (Conversión a moneda nacional y reajuste de las obligaciones).- Los créditos expresados en moneda extranjera se convertirán a moneda nacional al tipo de cambio comprador interbancario de la fecha de declaración del concurso, salvo los créditos prendarios e hipotecarios expresados en moneda extranjera, hasta el límite de su respectiva garantía.
A partir de la fecha de declaración de concurso y hasta la fecha de pago, todos los créditos serán ajustados de acuerdo con los criterios establecidos por el Decreto-Ley Nº 14.500, de 8 de marzo de 1976.
Artículo 64. (Suspensión del devengamiento de los intereses).- Desde la declaración de concurso, se suspenderán el devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios e hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía, y los créditos laborales.
La suspensión del devengamiento de intereses se establece sin perjuicio de lo que resulte pactado en el convenio o acuerdo privado de reorganización entre el deudor y sus acreedores y de la compensación establecida por el artículo 188 en caso de resultar un remanente luego de la liquidación del patrimonio del deudor.
Como señala Mossa – ob. cit. pág. 582- el curso de los intereses de los créditos, intereses compensatorios o de mora, se suspende ipso iure. Tiene por objeto asegurar la igualdad de tratamiento de los acreedores; suprimir el curso de los intereses para todos, equivale a reconocérselos a todos cuando se borran las disparidades eventuales de tasa e interés. Trátase, empero, de suspensión, y no de supresión de los intereses. El curso de éstos no existe para la masa de acreedores, mas ello no elimina la deuda. Con tal de que el curso de los intereses no afecte los bienes de la masa, puede operar sin interrupción y sin disminución. Ninguna perturbación le causa a la masa cuando el crédito que produce intereses tiene garantía hipotecaria o prendaria, o garantías personales extrañas a la masa. Los intereses garantizados por terceros, o con bienes de terceros escapan a la regla mencionada.
El convenio preclusivo del concurso deberá tener en cuenta explícitamente el curso de los intereses.
Artículo 65. (Prohibición de compensación).- Declarado el concurso no procederá la compensación legal de los créditos con las deudas del deudor, salvo que estuvieran en situación de ser compensados antes de la declaración del concurso.
Gran importancia, dice Mossa - ob. cit. pág. 598- tiene en nuestro derecho la compensación, en el que opera aun ipso iure. En esta materia se separan profundamente el derecho alemán contemporáneo al autor y el latino. El primero admite como regla la compensación en el concurso, que en el italiano se rechaza – primera mitad del siglo XX. En el derecho vigente en su época, parecía injusto que el acreedor que es también deudor, se pague integramente y sacrifique con su pago a los demás acreedores. Así, el acreedor tiene la desventaja de tener que pagar y de esperar la cuota que podrá tocarle en la liquidación. La regla contraria a la compensación no puede afectar a la que se realizan por obra de las partes o de la ley en tiempo anterior a la declaración de concurso. Si en ellas intervienen hechos o circunstancias particulares, podrán impugnarse como hechas en fraude de los acreedores, y asegurar con ello al acreedor el pago cabal que de otro modo no alcanzaría.
Artículo 66. (Suspensión del derecho de retención).- Declarado el concurso no podrá ser invocado el derecho de retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa.
Artículo 67. (Suspensión de la prescripción y caducidad).- Desde la declaración del concurso quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de las acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración. También quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno.
España. Ley 38/2011
De los concursos conexos
Artículo 25. Declaración conjunta de concurso de varios deudores.
1. Podrán solicitar la declaración judicial conjunta de concurso aquellos deudores que sean cónyuges o que sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, así como cuando formen parte del mismo grupo de sociedades.
2. El acreedor podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores, cuando sean cónyuges, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo de sociedades.
3. El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común.
4. Será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de ésta, el de la sociedad de mayor pasivo.
Artículo 25 bis. Acumulación de concursos.
1. Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos ya declarados siguientes:
1.º De quienes formen parte de un grupo de sociedades.
2.º De quienes tuvieren sus patrimonios confundidos.
3.º De los administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica.
4.º De quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta.
5.º De los cónyuges.
6.º De la pareja de hecho inscrita, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3.
2. En defecto de solicitud por cualquiera de los concursados o por la administración concursal, la acumulación podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado.
3. La acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados. En ese caso, la competencia para la tramitación de los concursos acumulados corresponderá al juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de la solicitud de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando ésta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo.
Artículo 25 ter. Tramitación coordinada de los concursos.
1. Los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas.
2. Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.»
De los concursos conexos
Artículo 25. Declaración conjunta de concurso de varios deudores.
1. Podrán solicitar la declaración judicial conjunta de concurso aquellos deudores que sean cónyuges o que sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, así como cuando formen parte del mismo grupo de sociedades.
2. El acreedor podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores, cuando sean cónyuges, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo de sociedades.
3. El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común.
4. Será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de ésta, el de la sociedad de mayor pasivo.
Artículo 25 bis. Acumulación de concursos.
1. Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos ya declarados siguientes:
1.º De quienes formen parte de un grupo de sociedades.
2.º De quienes tuvieren sus patrimonios confundidos.
3.º De los administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica.
4.º De quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta.
5.º De los cónyuges.
6.º De la pareja de hecho inscrita, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3.
2. En defecto de solicitud por cualquiera de los concursados o por la administración concursal, la acumulación podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado.
3. La acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados. En ese caso, la competencia para la tramitación de los concursos acumulados corresponderá al juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de la solicitud de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando ésta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo.
Artículo 25 ter. Tramitación coordinada de los concursos.
1. Los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas.
2. Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.»
Artículo 182. Fallecimiento del concursado.
1. La muerte o declaración de fallecimiento del concursado no será causa de conclusión del concurso, que continuará su tramitación como concurso de la herencia, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto.
2. La representación de la herencia en el procedimiento corresponderá a quien la ostente conforme a derecho y, en su caso, a quien designen los herederos.
3. La herencia se mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso.
1. La muerte o declaración de fallecimiento del concursado no será causa de conclusión del concurso, que continuará su tramitación como concurso de la herencia, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto.
2. La representación de la herencia en el procedimiento corresponderá a quien la ostente conforme a derecho y, en su caso, a quien designen los herederos.
3. La herencia se mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso.
Artículo 88. (Separación de bienes y derechos).- Los bienes y derechos que, en el momento de declaración del concurso, se encuentren en posesión del deudor pero sean propiedad ajena, se entregarán a sus titulares, previa resolución del Juez del concurso, con informe favorable del síndico o del interventor. Si el informe fuera desfavorable la solicitud deberá reiterarse dentro del plazo y por el procedimiento establecido para la impugnación del inventario.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 89
(Bienes no separables).- No serán susceptibles de separación los bienes y derechos de propiedad ajena sobre los que el deudor tenga derecho de uso o de garantía.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Artículo 90
(Imposibilidad de separación).- Si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de buena fe, el titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si todavía el adquiriente no la hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en cualquier otro posterior, si fuera mayor, más el interés legal. El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la calidad de crédito concursal. El perjudicado tendrá diez días, a partir de la resolución judicial que le hubiera reconocido su derecho, para solicitar la verificación de su crédito.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 89
(Bienes no separables).- No serán susceptibles de separación los bienes y derechos de propiedad ajena sobre los que el deudor tenga derecho de uso o de garantía.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Artículo 90
(Imposibilidad de separación).- Si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de buena fe, el titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si todavía el adquiriente no la hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en cualquier otro posterior, si fuera mayor, más el interés legal. El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la calidad de crédito concursal. El perjudicado tendrá diez días, a partir de la resolución judicial que le hubiera reconocido su derecho, para solicitar la verificación de su crédito.
Artículo 80. (Objeto de la reintegración).- En el caso de que, a la fecha de declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo susceptible de ejecución forzada, el síndico ejercitará las acciones revocatorias que correspondan para reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en los artículos siguientes.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia). Artículo 81
(Actos revocables de pleno derecho).- Son revocables de pleno derecho los siguientes actos realizados por el deudor: 1) Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien transferido. 2) Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las anteriores. 3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran vencidos. 4) Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 84 y 255 (vigencia).
Artículo 82
(Actos revocables en fraude de los acreedores o con conocimiento de la insolvencia).- Son revocables los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores, realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia. Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor. En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Corresponderá a la contraparte indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no se encuentren en su patrimonio.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 84 y 255 (vigencia).
Artículo 83
(Irrevocabilidad de las operaciones ordinarias).- En ningún caso serán objeto de revocación las operaciones ordinarias del giro a que se dedica el deudor.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 84 y 255 (vigencia).
Artículo 84
(Prescripción).- Las acciones revocatorias a que se refieren los artículos anteriores prescribirán a los dos años de la declaración del concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Artículo 85
(Legitimación activa de los acreedores).- Si el síndico no promoviera la acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del pasivo total del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa. Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no hubiera percibido en el concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Artículo 86
(Legitimación pasiva).- La demanda de revocación deberá dirigirse contra las siguientes personas, según corresponda: 1) El deudor. 2) La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio. 3) La persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo. 4) Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Artículo 87
(Efectos de la sentencia de revocación).- La sentencia que acoja la acción revocatoria tendrá el siguiente contenido: 1) Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos. 2) Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal. 3) Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes. 4) En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses. 5) El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. 6) Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia). Artículo 81
(Actos revocables de pleno derecho).- Son revocables de pleno derecho los siguientes actos realizados por el deudor: 1) Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien transferido. 2) Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las anteriores. 3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran vencidos. 4) Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 84 y 255 (vigencia).
Artículo 82
(Actos revocables en fraude de los acreedores o con conocimiento de la insolvencia).- Son revocables los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores, realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia. Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor. En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Corresponderá a la contraparte indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no se encuentren en su patrimonio.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 84 y 255 (vigencia).
Artículo 83
(Irrevocabilidad de las operaciones ordinarias).- En ningún caso serán objeto de revocación las operaciones ordinarias del giro a que se dedica el deudor.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 84 y 255 (vigencia).
Artículo 84
(Prescripción).- Las acciones revocatorias a que se refieren los artículos anteriores prescribirán a los dos años de la declaración del concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Artículo 85
(Legitimación activa de los acreedores).- Si el síndico no promoviera la acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del pasivo total del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa. Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no hubiera percibido en el concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Artículo 86
(Legitimación pasiva).- La demanda de revocación deberá dirigirse contra las siguientes personas, según corresponda: 1) El deudor. 2) La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio. 3) La persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo. 4) Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Artículo 87
(Efectos de la sentencia de revocación).- La sentencia que acoja la acción revocatoria tendrá el siguiente contenido: 1) Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos. 2) Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal. 3) Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes. 4) En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses. 5) El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. 6) Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso.
VISTOS:
Para sentencia interlocutoria de segunda instancia esta pieza mandada formar, caratulada: “CONSTRUCTORA OAS S.A SUCURSAL URUGUAY Y OTROS c/ GAS SAYAGO S.A.-MEDIDA CAUTELAR.” IUE 40-64/2017, venidos a conocimiento en alzada en mérito a la impugnación deducida por parte de GAS SAYAGO S.A. contra la sentencia interlocutoria de primera instancia Número 3122/2017, dictada a fs. 78-85 por la titular del Juzgado Letrado de Concursos de 1° turno, Dra. Susana Moll..
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal, por el voto coincidente de sus miembros naturales (art. 61 de la ley 15.750) habrá de confirmar lo decidido en primera instancia, habida cuenta que los agravios desplegados no logran conmover sus fundamentos.
II) OBJETO DE LA ALZADA.
El objeto de esta alzada se encuentra circunscripto a lo siguiente:
A) la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Concursos de 1º turno, en el trámite del concurso voluntario de CONSTRUCTORA OAS, por la Resolución 3122/2017 y posterior Resolución 715/2018;
B) Nulidad de las actuaciones cumplidas por incompetencia de la sede actuante en disponer las medidas de marras;
C) relevancia del hecho nuevo denunciado a fs. 360 por GAS SAYAGO.
Ello merced a los medios impugnativos movilizados en autos por parte de GAS SAYAGO, sobre cuyos agravios versará esta decisión.
III) Las medidas cautelares constituyen un importante capítulo en el estudio del Derecho Procesal, ya que tienen directa relación con la eficacia de las decisiones judiciales, en tanto se adoptan para prevenir o precaver los efectos adversos que el transcurso del tiempo produce en el proceso, respecto de los derechos de quienes demandan la tutela jurisdiccional.
Carnelutti nos habla más que de aseguramiento, de prevención. La duración del proceso es uno de sus defectos humanos, que aun cuando quepa perfeccionar la regulación de los mismos, no podrán jamás ser eliminados del todo. … No ha de extrañar, por tanto, que la prevención de esos daños haya determinado medidas encaminadas a un arreglo provisional de la situación de que ha brotado o de que está para surgir el litigio. De ese modo, junto a la jurisdicción y a la ejecución se presenta la prevención (de los daños del litigio) como una tercera finalidad del proceso. Por lo general, dice el autor, se suele hablar más que de prevención de aseguramiento de los derechos (rectius, de las pretensiones). (aut.cit. Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 243).
Barrios De Ángelis, mediante la aplicación de su método genético funcional, estudia el fenómeno cautelar desde la óptica de las funciones en su sistema del proceso. Las funciones principales son relevamiento, instrucción, impulso, control y satisfacción.
En hipótesis normales, el proceso se desarrolla en el tiempo sin que el mundo circundante interfiera desventajosamente en él.
Sin embargo, si la iniciación del proceso demora, o el hecho de que las diversas etapas se hallan distantes entre sí, en el tiempo, pueden efectivamente acaecer circunstancias que perjudiquen el derecho del que ha acudido al proceso.
En tales casos las funciones principales deberán realizarse de modo inmediato, para evitar el daño previsible de un ejercicio futuro: a su finalidad definitoria habrán agregado la función cautelar.
Todo el fenómeno cautelar lo determina un peligro actual de que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteración de los medios de instrucción, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el daño previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro. De allí que la doctrina haya acuñado la locución periculum in mora. (Barrios De Ângelis, Teoría del Proceso, p. 209).
Un proceso y todo proceso, es un conjunto de funciones, una totalidad de funciones particulares que responden matemáticamente a su conjunto de fines. Y del mismo modo que los fines se subordinan entre sí, en el conjunto, así las funciones que se corresponden. Por ello cuando se persigue una finalidad cautelar, nos encontramos en presencia de la llamada función cautelar. Actos de conocimiento o ejecución, no solo mantienen sus finalidades primarias (conocer, transformar) sino que también apuntan a otra finalidad que los identifica; cubrir el riesgo que para la producción eficaz de un acto del proceso constituye la inserción de dicho acto en la estructura temporal del proceso. (Barrios De Ángelis, El proceso civil comercial y penal de América Latina, Ed. Depalma, p. 272).
En el elenco de providencias cautelares, pueden distinguirse aquéllas innovativas, que tienden a realizar una actividad determinada para impedir que se alteren las circunstancias existentes y las conservativas, cuyo objetivo es, precisamente, impedir que se realice una actividad que altere dichas circunstancias.
De la misma forma, es dable distinguir aquéllas medidas cautelares “típicas” que son provisorias, interinas, y que acceden a un proceso principal y son tributarias de éste; de las definitivas, que la doctrina ha dado en llamar medidas autosatisfactivas.
Al adentrarnos en el proceso concursal y su faz cautelar, es importante destacar la norma de integración con el sistema procesal civil general (C.G.P.) establecido en el art. 253 Ley 18.387.
Ello significa que, en todo lo que no se encuentre expresamente previsto en la normativa concursal, rige en forma supletoria la normativa del C.G.P.; en el caso concreto, el proceso cautelar establecido en los arts. 311 y ss. de dicho cuerpo normativo.
En este entendido, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el concurso, responden a los requisitos generales establecidos en el C.G.P.
En términos generales, el C.G.P. exige el cumplimiento de tres requisitos de admisibilidad y fundabilidad para la solicitud y dictado de medidas cautelares: (i) la verosimilitud o apariencia del derecho ("fumus boni iuris") (Arts. 312 y 317); (ii) el peligro de lesión o frustración de una eventual y futura ejecución por la demora del proceso (periculum in mora) (Art. 312); y (iii) la prestación de contracautela para la reparación de los eventuales perjuicios que se le causen a la parte contra la cual se ha dictado la medida (Arts. 313 núm. 5° y 314.2 núm. 3°). A ellos cabe agregar un cuarto requisito —también atinente a la admisibilidad y la fundabilidad— que se denomina "proporcionalidad", entendido como la razonable idoneidad y eficacia de la medida cautelar respecto de lo que tiende a asegurar. Implícitamente, el Art. 312 del C.G.P. la releva al establecer el carácter de "indispensable" de la medida, lo que supone su idoneidad y eficacia. (Cardinal – Elizalde “Medidas cautelares en la ley 18.387 de Concursos y Reorganización Empresarial”. La Ley Uruguay).
La Ley 18.387, en su CAPÍTULO III establece una serie de medidas específicas, de previsión legal expresa, destinadas a adoptarse con posterioridad a la declaración del concurso.
Así, la ley distingue: medidas sobre la persona del deudor (art.23); embargo preventivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno (art. 24); Embargo de personas vinculadas anteriormente con el deudor (art. 25).
La adopción de cautelas en forma anterior a la declaración del concurso, se encuentra contemplada en el artículo 18, que establece: “En cualquier estado de los procedimientos antes de la declaración judicial de concurso, a pedido y bajo la responsabilidad del solicitante, el Juez podrá decretar medidas cautelares, tendientes a proteger la integridad del patrimonio del deudor. Estas medidas podrán consistir en el embargo preventivo de los bienes y derechos del deudor, en la intervención de sus negocios o en alguna otra adecuada a los fines perseguidos. Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez declarado el concurso o desestimada la solicitud”.
Ello no inhibe de la adopción de otras medidas de naturaleza asegurativa, conservativa, que tiendan a perpetuar el estado de cosas existente en relación con determinados bienes o efectos; ni de otras a adoptar de distinta naturaleza a las mencionadas, de acuerdo a los principios generales ya citados.
IV) A) PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DISPUESTA.
En el caso ocurrido, la Intervención de OAS, ejercida por el Dr. Ricardo Merlinski, al elaborar el informe previsto en el art. 77 de la Ley 18.837, incluyó el crédito en cuestión por la suma de U$D 12.980,907, en el inventario de la masa activa de la concursada OAS.
Dicha suma de dinero se originó en el contrato de construcción “llave en mano” que ligaba a ambas empresas, GAS SAYAGO y la constructora OAS, de fecha 27 de febrero 2014 y Adenda de fecha 22 enero 2015, que tuvo por objeto la realización por parte de OAS de las obras necesarias que permitan vincular la descarga de la Terminal de regasificación ubicada en Puntas de Sayago con el sistema de transporte de gasoductos existente.
En la cláusula antecedentes, número 1.2 de la Adenda se indica que Gas Sayago retuvo la suma mencionada, correspondiente a pagos de certificaciones de avance de obra ya aprobados, en virtud de atrasos constatados en el cronograma y plan de desarrollo de los trabajos originales estipulados en el contrato, así como cambios en las condiciones necesarias dependientes de terceros para la culminación de la obra, por lo que las partes iniciaron discusiones técnicas a este respecto.
La inclusión de este crédito en el inventario de OAS, surge de la posición de esta última, en el sentido que dicha suma de dinero estaría siendo retenida indebidamente por Gas Sayago.
Esta inclusión, al igual que la de algunos bienes muebles, fue oportunamente impugnada por GAS SAYAGO, aduciendo que dicho dinero no integra el patrimonio de OAS, sino el suyo propio, habiéndose formado la pieza IUE 40-120/2016, en la cual se tramita el incidente de impugnación referido.
En el trámite de dicho incidente, es que el Interventor de OAS, esta misma empresa, y la Comisión de Acreedores designada, solicitan la providencia asegurativa que nos ocupa, consistente en el embargo de la mencionada suma, con más sus intereses, que ascendía a la fecha de promoción de la medida, a U$D 14.149.188,63, depositados en la cuenta BANCO ITAU que individualizan (fs. 40 vta.); en su defecto, de no existir dicha suma, se trabe embargo genérico sobre GAS SAYAGO.
La Resolución Número 3122/2017, a fs. 85, hizo lugar a lo peticionado, trabando embargo sobre la referida suma de dinero, acotando su duración al tiempo que durare el proceso incidental de impugnación de Inventario de la masa activa a que hacíamos referencia; oficiándose al BANCO ITAU (Oficio 380/2017, fs. 87).
Exoneró de contracautela a los peticionantes, al entender que en el caso de autos justamente se discute la pertenencia de la suma retenida por GAS SAYAGO, quien pretende destinarla al pago de penalidades por incumplimiento contractual de un contrato hoy rescindido. La empresa se encuentra concursada y por ende en estado de insolvencia y resulta claro que hasta tanto no se resuelva la impugnación, GAS SAYAGO quien está en poder de la referida suma con cautela o sin cautela no puede disponer de la misma. En este caso, donde lo que se disputa están en poder del impugnante y ante la acreditación del peligro de la situación económica de la empresa, la suscrita no advierte que daños y perjuicios se podría irrogar a la empresa si se cautela la suma hasta la finalización del proceso de impugnación donde se decida certeramente si la misma pertenece o no a la concursada, no quebrándose a juicio de la suscrita con la medida el equilibro igualitario de los litigantes en este caso concreto”. (v. fs. 84).
Según lo relacionado precedentemente, la providencia adoptada resulta ser de naturaleza asegurativa y dependiente de otro proceso (el de impugnación del inventario de masa activa de la concursada OAS); así se ha establecido por la recurrida, en tanto su duración se ha establecido en consonancia con la duración del incidente mencionado.
La impugnante dedujo recurso de apelación respecto de la sentencia interlocutoria primigenia, Número 3122/2017, a fs. 298-313, que es la que dispone la medida de embargo de cuenta..
El embargo específico en la cuenta del ITAU lo fue por la suma de U$D 12.980.907 (v. fs. 87 Oficio 380/2017).
El Banco Itaú informa a fs. 326 que ha transferido a la cuenta abierta al efecto bajo el rubro de autos en el BROU, la suma de U$D 485.675.82.
A fs. 327 vta., luce una constancia de la Oficina Actuaria del Juzgado remitente, de la cual se desprende que, efectivamente, en el relacionado mensual de cuentas existentes en el BROU a la orden del Juzgado, surge que en la cuenta abierta a estos efectos “existen depositados U$D 485.675,82”; esto es dólares cuatrocientos ochenta y cinco mil seiscientos setenta y cinco dólares con ochenta y dos cts., frente a los dólares doce millones novecientos ochenta mil novecientos siete objeto del embargo dispuesto).
Ante esta información recibida en el juzgado remitente por parte del BANCO ITAU, (fs. 326), en el sentido que el embargo específico comunicado, lo había sido por suma inferior a la cautelada, la Sede dicta la segunda providencia Número 715/2018, ordenando entonces se haga efectivo el embargo genérico sobre Gas Sayago, dispuesto en forma subsidiaria, para el caso, precisamente, que en la cuenta en cuestión existiera una suma menor a la cautelada, hipótesis que, como vimos, se verificó en los hechos.
Este embargo genérico se comunica mediante la comunicación al Registro por Oficio Número 76/2018 (fs. 328).
En lo que dice relación con el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar (art. 312 C.G.P.) el Tribunal entiende que se han cumplido en autos.
El peligro de lesión o frustración (“periculum in mora”) verdadera alma de toda medida cautelar, surge sin ambages de los estados financieros de Gas Sayago, (fs. 27 y ss.), acompañados por el informe de auditoría independiente presentado. De su examen se desprende que el activo de la empresa ha disminuido abruptamente en forma comparativa en los Ejercicios 2015 y 2016: en la nota de la Auditoria de fs. 27, punto 8.4 se expresa que las pérdidas recurrentes sufridas por la sociedad y en particular la pérdida por deterioro del ejercicios, han provocado que la sociedad deba reducir el capital integrado y las pérdidas acumuladas en forma obligatoria.
Existe asimismo conocimiento público del estado de situación sumamente delicado en que se encuentra el proyecto de la regasificadora de Puntas de Sayago, el cual ha dado lugar a múltiples intervenciones de la prensa y de los partidos políticos en nuestro país. Como consecuencia directa, la situación comprometida en que se encuentra esta sociedad, ha pasado a ser un hecho conocido en la sociedad uruguaya.
El humo de buen derecho (“fumus bonus iure”) emerge de que la providencia adoptada es meramente asegurativa y tiende a preservar dicha suma de dinero, mientras tanto se discute sobre su titularidad. Nivela los derechos de las partes, al establecer la indisponibilidad de dicha suma para cualquiera de ellas; con lo cual la idoneidad o verosimilitud del derecho, en el balance ponderado de los requisitos que tiene que efectuar el juzgador, adquiere menor importancia o relevancia.
Ejemplifica Carnelutti en palabras que, “mutatis mutandi”, pueden aplicarse al presente caso, que cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en posición indiscutiblemente superior el que la posee. Las razones de esa superioridad son prácticas e intuitivas; basta, para mencionar uno de ellas, imaginar la hipótesis de dos aspirantes una herencia importante, poseída por uno y reclamada por el otro: el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario y con mayor motivo si éste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso. Para asegurar la igualdad entre las partes, puede resultar conveniente que la cosa no sea poseída por ninguno de los dos. (Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 249/250).
Cierto es que, al haberse trabado el embargo genérico sobre la sociedad GSSA, quizás se haya perdido la proporcionalidad de que hablábamos en cuanto a la procedencia de la cautela.
Sin embargo, en manos de la sociedad destinataria del embargo, se hallan los remedios legales para lograr que esta situación deje de ser tan lesiva para sus intereses, ofreciendo determinados bienes en sustitución por la vía incidental, si así lo entendiera conveniente a sus intereses..
En relación a la no exigencia por la Sede “a quo” de contracautela, se comparte el razonamiento efectuado por la sentenciante.
Por otra parte, es necesario recordar el principio de responsabilidad en materia de medidas cautelares. En tanto éstas se adoptan bajo responsabilidad de quien las pide, cuando se actúa con mala fe o dolo en su solicitud, la ley establece la responsabilidad del peticionante. (Art. 311.3 “Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio y se adoptarán, además, con la responsabilidad de quien las solicite”).
El plazo de caducidad de 30 días, estatuido por el art. 311.2 no se aplica en el caso, en atención a que la providencia hostigada ya estableció el plazo de duración de la cautela dispuesta, esto es, hasta que se finiquite el trámite incidental en el expediente al cual accede la medida (40-120/2016).
Tampoco resulta de aplicación el art. 488 C.G.P., ya que el proceso que nos ocupa es de naturaleza jurisdiccional y no arbitral.
Por estos fundamentos el Tribunal
RESUELVE:
Confirmase la sentencia interlocutoria objeto de impugnación, con costas a cargo del perdidoso y sin especial condena en costos. Oportunamente, devuélvase.
Para sentencia interlocutoria de segunda instancia esta pieza mandada formar, caratulada: “CONSTRUCTORA OAS S.A SUCURSAL URUGUAY Y OTROS c/ GAS SAYAGO S.A.-MEDIDA CAUTELAR.” IUE 40-64/2017, venidos a conocimiento en alzada en mérito a la impugnación deducida por parte de GAS SAYAGO S.A. contra la sentencia interlocutoria de primera instancia Número 3122/2017, dictada a fs. 78-85 por la titular del Juzgado Letrado de Concursos de 1° turno, Dra. Susana Moll..
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal, por el voto coincidente de sus miembros naturales (art. 61 de la ley 15.750) habrá de confirmar lo decidido en primera instancia, habida cuenta que los agravios desplegados no logran conmover sus fundamentos.
II) OBJETO DE LA ALZADA.
El objeto de esta alzada se encuentra circunscripto a lo siguiente:
A) la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Concursos de 1º turno, en el trámite del concurso voluntario de CONSTRUCTORA OAS, por la Resolución 3122/2017 y posterior Resolución 715/2018;
B) Nulidad de las actuaciones cumplidas por incompetencia de la sede actuante en disponer las medidas de marras;
C) relevancia del hecho nuevo denunciado a fs. 360 por GAS SAYAGO.
Ello merced a los medios impugnativos movilizados en autos por parte de GAS SAYAGO, sobre cuyos agravios versará esta decisión.
III) Las medidas cautelares constituyen un importante capítulo en el estudio del Derecho Procesal, ya que tienen directa relación con la eficacia de las decisiones judiciales, en tanto se adoptan para prevenir o precaver los efectos adversos que el transcurso del tiempo produce en el proceso, respecto de los derechos de quienes demandan la tutela jurisdiccional.
Carnelutti nos habla más que de aseguramiento, de prevención. La duración del proceso es uno de sus defectos humanos, que aun cuando quepa perfeccionar la regulación de los mismos, no podrán jamás ser eliminados del todo. … No ha de extrañar, por tanto, que la prevención de esos daños haya determinado medidas encaminadas a un arreglo provisional de la situación de que ha brotado o de que está para surgir el litigio. De ese modo, junto a la jurisdicción y a la ejecución se presenta la prevención (de los daños del litigio) como una tercera finalidad del proceso. Por lo general, dice el autor, se suele hablar más que de prevención de aseguramiento de los derechos (rectius, de las pretensiones). (aut.cit. Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 243).
Barrios De Ángelis, mediante la aplicación de su método genético funcional, estudia el fenómeno cautelar desde la óptica de las funciones en su sistema del proceso. Las funciones principales son relevamiento, instrucción, impulso, control y satisfacción.
En hipótesis normales, el proceso se desarrolla en el tiempo sin que el mundo circundante interfiera desventajosamente en él.
Sin embargo, si la iniciación del proceso demora, o el hecho de que las diversas etapas se hallan distantes entre sí, en el tiempo, pueden efectivamente acaecer circunstancias que perjudiquen el derecho del que ha acudido al proceso.
En tales casos las funciones principales deberán realizarse de modo inmediato, para evitar el daño previsible de un ejercicio futuro: a su finalidad definitoria habrán agregado la función cautelar.
Todo el fenómeno cautelar lo determina un peligro actual de que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteración de los medios de instrucción, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el daño previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro. De allí que la doctrina haya acuñado la locución periculum in mora. (Barrios De Ângelis, Teoría del Proceso, p. 209).
Un proceso y todo proceso, es un conjunto de funciones, una totalidad de funciones particulares que responden matemáticamente a su conjunto de fines. Y del mismo modo que los fines se subordinan entre sí, en el conjunto, así las funciones que se corresponden. Por ello cuando se persigue una finalidad cautelar, nos encontramos en presencia de la llamada función cautelar. Actos de conocimiento o ejecución, no solo mantienen sus finalidades primarias (conocer, transformar) sino que también apuntan a otra finalidad que los identifica; cubrir el riesgo que para la producción eficaz de un acto del proceso constituye la inserción de dicho acto en la estructura temporal del proceso. (Barrios De Ángelis, El proceso civil comercial y penal de América Latina, Ed. Depalma, p. 272).
En el elenco de providencias cautelares, pueden distinguirse aquéllas innovativas, que tienden a realizar una actividad determinada para impedir que se alteren las circunstancias existentes y las conservativas, cuyo objetivo es, precisamente, impedir que se realice una actividad que altere dichas circunstancias.
De la misma forma, es dable distinguir aquéllas medidas cautelares “típicas” que son provisorias, interinas, y que acceden a un proceso principal y son tributarias de éste; de las definitivas, que la doctrina ha dado en llamar medidas autosatisfactivas.
Al adentrarnos en el proceso concursal y su faz cautelar, es importante destacar la norma de integración con el sistema procesal civil general (C.G.P.) establecido en el art. 253 Ley 18.387.
Ello significa que, en todo lo que no se encuentre expresamente previsto en la normativa concursal, rige en forma supletoria la normativa del C.G.P.; en el caso concreto, el proceso cautelar establecido en los arts. 311 y ss. de dicho cuerpo normativo.
En este entendido, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el concurso, responden a los requisitos generales establecidos en el C.G.P.
En términos generales, el C.G.P. exige el cumplimiento de tres requisitos de admisibilidad y fundabilidad para la solicitud y dictado de medidas cautelares: (i) la verosimilitud o apariencia del derecho ("fumus boni iuris") (Arts. 312 y 317); (ii) el peligro de lesión o frustración de una eventual y futura ejecución por la demora del proceso (periculum in mora) (Art. 312); y (iii) la prestación de contracautela para la reparación de los eventuales perjuicios que se le causen a la parte contra la cual se ha dictado la medida (Arts. 313 núm. 5° y 314.2 núm. 3°). A ellos cabe agregar un cuarto requisito —también atinente a la admisibilidad y la fundabilidad— que se denomina "proporcionalidad", entendido como la razonable idoneidad y eficacia de la medida cautelar respecto de lo que tiende a asegurar. Implícitamente, el Art. 312 del C.G.P. la releva al establecer el carácter de "indispensable" de la medida, lo que supone su idoneidad y eficacia. (Cardinal – Elizalde “Medidas cautelares en la ley 18.387 de Concursos y Reorganización Empresarial”. La Ley Uruguay).
La Ley 18.387, en su CAPÍTULO III establece una serie de medidas específicas, de previsión legal expresa, destinadas a adoptarse con posterioridad a la declaración del concurso.
Así, la ley distingue: medidas sobre la persona del deudor (art.23); embargo preventivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno (art. 24); Embargo de personas vinculadas anteriormente con el deudor (art. 25).
La adopción de cautelas en forma anterior a la declaración del concurso, se encuentra contemplada en el artículo 18, que establece: “En cualquier estado de los procedimientos antes de la declaración judicial de concurso, a pedido y bajo la responsabilidad del solicitante, el Juez podrá decretar medidas cautelares, tendientes a proteger la integridad del patrimonio del deudor. Estas medidas podrán consistir en el embargo preventivo de los bienes y derechos del deudor, en la intervención de sus negocios o en alguna otra adecuada a los fines perseguidos. Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez declarado el concurso o desestimada la solicitud”.
Ello no inhibe de la adopción de otras medidas de naturaleza asegurativa, conservativa, que tiendan a perpetuar el estado de cosas existente en relación con determinados bienes o efectos; ni de otras a adoptar de distinta naturaleza a las mencionadas, de acuerdo a los principios generales ya citados.
IV) A) PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DISPUESTA.
En el caso ocurrido, la Intervención de OAS, ejercida por el Dr. Ricardo Merlinski, al elaborar el informe previsto en el art. 77 de la Ley 18.837, incluyó el crédito en cuestión por la suma de U$D 12.980,907, en el inventario de la masa activa de la concursada OAS.
Dicha suma de dinero se originó en el contrato de construcción “llave en mano” que ligaba a ambas empresas, GAS SAYAGO y la constructora OAS, de fecha 27 de febrero 2014 y Adenda de fecha 22 enero 2015, que tuvo por objeto la realización por parte de OAS de las obras necesarias que permitan vincular la descarga de la Terminal de regasificación ubicada en Puntas de Sayago con el sistema de transporte de gasoductos existente.
En la cláusula antecedentes, número 1.2 de la Adenda se indica que Gas Sayago retuvo la suma mencionada, correspondiente a pagos de certificaciones de avance de obra ya aprobados, en virtud de atrasos constatados en el cronograma y plan de desarrollo de los trabajos originales estipulados en el contrato, así como cambios en las condiciones necesarias dependientes de terceros para la culminación de la obra, por lo que las partes iniciaron discusiones técnicas a este respecto.
La inclusión de este crédito en el inventario de OAS, surge de la posición de esta última, en el sentido que dicha suma de dinero estaría siendo retenida indebidamente por Gas Sayago.
Esta inclusión, al igual que la de algunos bienes muebles, fue oportunamente impugnada por GAS SAYAGO, aduciendo que dicho dinero no integra el patrimonio de OAS, sino el suyo propio, habiéndose formado la pieza IUE 40-120/2016, en la cual se tramita el incidente de impugnación referido.
En el trámite de dicho incidente, es que el Interventor de OAS, esta misma empresa, y la Comisión de Acreedores designada, solicitan la providencia asegurativa que nos ocupa, consistente en el embargo de la mencionada suma, con más sus intereses, que ascendía a la fecha de promoción de la medida, a U$D 14.149.188,63, depositados en la cuenta BANCO ITAU que individualizan (fs. 40 vta.); en su defecto, de no existir dicha suma, se trabe embargo genérico sobre GAS SAYAGO.
La Resolución Número 3122/2017, a fs. 85, hizo lugar a lo peticionado, trabando embargo sobre la referida suma de dinero, acotando su duración al tiempo que durare el proceso incidental de impugnación de Inventario de la masa activa a que hacíamos referencia; oficiándose al BANCO ITAU (Oficio 380/2017, fs. 87).
Exoneró de contracautela a los peticionantes, al entender que en el caso de autos justamente se discute la pertenencia de la suma retenida por GAS SAYAGO, quien pretende destinarla al pago de penalidades por incumplimiento contractual de un contrato hoy rescindido. La empresa se encuentra concursada y por ende en estado de insolvencia y resulta claro que hasta tanto no se resuelva la impugnación, GAS SAYAGO quien está en poder de la referida suma con cautela o sin cautela no puede disponer de la misma. En este caso, donde lo que se disputa están en poder del impugnante y ante la acreditación del peligro de la situación económica de la empresa, la suscrita no advierte que daños y perjuicios se podría irrogar a la empresa si se cautela la suma hasta la finalización del proceso de impugnación donde se decida certeramente si la misma pertenece o no a la concursada, no quebrándose a juicio de la suscrita con la medida el equilibro igualitario de los litigantes en este caso concreto”. (v. fs. 84).
Según lo relacionado precedentemente, la providencia adoptada resulta ser de naturaleza asegurativa y dependiente de otro proceso (el de impugnación del inventario de masa activa de la concursada OAS); así se ha establecido por la recurrida, en tanto su duración se ha establecido en consonancia con la duración del incidente mencionado.
La impugnante dedujo recurso de apelación respecto de la sentencia interlocutoria primigenia, Número 3122/2017, a fs. 298-313, que es la que dispone la medida de embargo de cuenta..
El embargo específico en la cuenta del ITAU lo fue por la suma de U$D 12.980.907 (v. fs. 87 Oficio 380/2017).
El Banco Itaú informa a fs. 326 que ha transferido a la cuenta abierta al efecto bajo el rubro de autos en el BROU, la suma de U$D 485.675.82.
A fs. 327 vta., luce una constancia de la Oficina Actuaria del Juzgado remitente, de la cual se desprende que, efectivamente, en el relacionado mensual de cuentas existentes en el BROU a la orden del Juzgado, surge que en la cuenta abierta a estos efectos “existen depositados U$D 485.675,82”; esto es dólares cuatrocientos ochenta y cinco mil seiscientos setenta y cinco dólares con ochenta y dos cts., frente a los dólares doce millones novecientos ochenta mil novecientos siete objeto del embargo dispuesto).
Ante esta información recibida en el juzgado remitente por parte del BANCO ITAU, (fs. 326), en el sentido que el embargo específico comunicado, lo había sido por suma inferior a la cautelada, la Sede dicta la segunda providencia Número 715/2018, ordenando entonces se haga efectivo el embargo genérico sobre Gas Sayago, dispuesto en forma subsidiaria, para el caso, precisamente, que en la cuenta en cuestión existiera una suma menor a la cautelada, hipótesis que, como vimos, se verificó en los hechos.
Este embargo genérico se comunica mediante la comunicación al Registro por Oficio Número 76/2018 (fs. 328).
En lo que dice relación con el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar (art. 312 C.G.P.) el Tribunal entiende que se han cumplido en autos.
El peligro de lesión o frustración (“periculum in mora”) verdadera alma de toda medida cautelar, surge sin ambages de los estados financieros de Gas Sayago, (fs. 27 y ss.), acompañados por el informe de auditoría independiente presentado. De su examen se desprende que el activo de la empresa ha disminuido abruptamente en forma comparativa en los Ejercicios 2015 y 2016: en la nota de la Auditoria de fs. 27, punto 8.4 se expresa que las pérdidas recurrentes sufridas por la sociedad y en particular la pérdida por deterioro del ejercicios, han provocado que la sociedad deba reducir el capital integrado y las pérdidas acumuladas en forma obligatoria.
Existe asimismo conocimiento público del estado de situación sumamente delicado en que se encuentra el proyecto de la regasificadora de Puntas de Sayago, el cual ha dado lugar a múltiples intervenciones de la prensa y de los partidos políticos en nuestro país. Como consecuencia directa, la situación comprometida en que se encuentra esta sociedad, ha pasado a ser un hecho conocido en la sociedad uruguaya.
El humo de buen derecho (“fumus bonus iure”) emerge de que la providencia adoptada es meramente asegurativa y tiende a preservar dicha suma de dinero, mientras tanto se discute sobre su titularidad. Nivela los derechos de las partes, al establecer la indisponibilidad de dicha suma para cualquiera de ellas; con lo cual la idoneidad o verosimilitud del derecho, en el balance ponderado de los requisitos que tiene que efectuar el juzgador, adquiere menor importancia o relevancia.
Ejemplifica Carnelutti en palabras que, “mutatis mutandi”, pueden aplicarse al presente caso, que cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en posición indiscutiblemente superior el que la posee. Las razones de esa superioridad son prácticas e intuitivas; basta, para mencionar uno de ellas, imaginar la hipótesis de dos aspirantes una herencia importante, poseída por uno y reclamada por el otro: el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario y con mayor motivo si éste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso. Para asegurar la igualdad entre las partes, puede resultar conveniente que la cosa no sea poseída por ninguno de los dos. (Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 249/250).
Cierto es que, al haberse trabado el embargo genérico sobre la sociedad GSSA, quizás se haya perdido la proporcionalidad de que hablábamos en cuanto a la procedencia de la cautela.
Sin embargo, en manos de la sociedad destinataria del embargo, se hallan los remedios legales para lograr que esta situación deje de ser tan lesiva para sus intereses, ofreciendo determinados bienes en sustitución por la vía incidental, si así lo entendiera conveniente a sus intereses..
En relación a la no exigencia por la Sede “a quo” de contracautela, se comparte el razonamiento efectuado por la sentenciante.
Por otra parte, es necesario recordar el principio de responsabilidad en materia de medidas cautelares. En tanto éstas se adoptan bajo responsabilidad de quien las pide, cuando se actúa con mala fe o dolo en su solicitud, la ley establece la responsabilidad del peticionante. (Art. 311.3 “Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio y se adoptarán, además, con la responsabilidad de quien las solicite”).
El plazo de caducidad de 30 días, estatuido por el art. 311.2 no se aplica en el caso, en atención a que la providencia hostigada ya estableció el plazo de duración de la cautela dispuesta, esto es, hasta que se finiquite el trámite incidental en el expediente al cual accede la medida (40-120/2016).
Tampoco resulta de aplicación el art. 488 C.G.P., ya que el proceso que nos ocupa es de naturaleza jurisdiccional y no arbitral.
Por estos fundamentos el Tribunal
RESUELVE:
Confirmase la sentencia interlocutoria objeto de impugnación, con costas a cargo del perdidoso y sin especial condena en costos. Oportunamente, devuélvase.
.Artículo 108
(Clases de créditos).- Los créditos que componen la masa pasiva del deudor se clasificarán en créditos privilegiados, créditos quirografarios o comunes y créditos subordinados. Por su parte, los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 109
(Créditos con privilegio especial).- Son créditos con privilegio especial los garantizados con prenda o hipoteca. Los créditos con privilegio especial deberán estar inscriptos a la fecha de declaración del concurso en el Registro Público correspondiente, salvo los créditos emergentes de contratos de prenda común que serán considerados privilegiados cuando hayan sido otorgados en documento público o en documento privado con fecha cierta o comprobada.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 110
(Créditos con privilegio general).- Son créditos con privilegio general, en el orden planteado: 1) Los créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, siempre y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta mil unidades indexadas) por trabajador. Tendrán también este privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo plazo. No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los créditos de los directores o administradores, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 201. 2) Los créditos por tributos nacionales y departamentales, exigibles hasta con cuatro años de anterioridad a la declaración del concurso. (*) 3) El 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso, hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva. Estos privilegios se establecen sin perjuicio del derecho conferido por la ley a los acreedores a la satisfacción parcial de los créditos no pagados a través del concurso, cuando hubieran ejercitado acciones en interés de la masa.
(*)Notas:
Numeral 2º) redacción dada por: Ley Nº 19.355 de 19/12/2015 artículo 729. Numeral 2º) ver vigencia: Ley Nº 19.355 de 19/12/2015 artículo 3. Ver en esta norma, artículos: 174, 183 y 255 (vigencia). TEXTO ORIGINAL: Ley Nº 18.387 de 23/10/2008 artículo 110.
Referencias al artículo
Artículo 111
(Créditos subordinados).- Son créditos subordinados: 1) Las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza. 2) Los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 187 y 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 112
(Personas especialmente relacionadas con el deudor).- Se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor: 1) En el caso de las personas físicas: A) El cónyuge o el concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. B) Los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas comprendidas en el literal A) que antecede. C) Los cónyuges o concubinos de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor. D) Las personas que hubieran convivido con el deudor en los últimos dos años, salvo que sean titulares de créditos de naturaleza salarial. 2) En el caso de las personas jurídicas: A) Los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables, que sean titulares de más del 20% (veinte por ciento) del capital social. B) Los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. C) Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades. Se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto. 3) También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 126, 172 y 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 113
(Cancelación de las garantías).- Si el acreedor declarado especialmente relacionado con el deudor no recurriera la resolución judicial aprobatoria de la lista de acreedores, el Juez del concurso dispondrá, cuando corresponda, la cancelación de todas las garantías de dicho crédito inscritas en los Registros Públicos. Si el acreedor recurriera dicha resolución se estará a lo que resulte del recurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 114
(Créditos del Estado y de los entes públicos).- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los entes autónomos y servicios descentralizados y las personas públicas no estatales y demás entes públicos participarán en el concurso por los créditos que mantengan contra el deudor, pudiendo intervenir en los órganos y procedimientos concursales y votar o consentir las propuestas de convenio o de acuerdo privado de reorganización con cualquiera de los contenidos propuestos por el deudor, cuando la participación en la votación de los mismos corresponda a la naturaleza de su crédito. Los certificados, comprobantes o cualquier otro documento o constancia de hallarse al día en el cumplimiento de obligaciones tributarias o paratributarias exigidos por la ley para la celebración de determinados negocios jurídicos o para la registración, eficacia o perfeccionamiento de los mismos, no serán requeridos en caso de concurso ni implicarán un obstáculo para la liquidación de la masa activa. En ningún caso los Registros exigirán la presentación de estos certificados para registrar la transferencia de los bienes realizada en el marco del procedimiento concursal.
(Clases de créditos).- Los créditos que componen la masa pasiva del deudor se clasificarán en créditos privilegiados, créditos quirografarios o comunes y créditos subordinados. Por su parte, los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 109
(Créditos con privilegio especial).- Son créditos con privilegio especial los garantizados con prenda o hipoteca. Los créditos con privilegio especial deberán estar inscriptos a la fecha de declaración del concurso en el Registro Público correspondiente, salvo los créditos emergentes de contratos de prenda común que serán considerados privilegiados cuando hayan sido otorgados en documento público o en documento privado con fecha cierta o comprobada.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 110
(Créditos con privilegio general).- Son créditos con privilegio general, en el orden planteado: 1) Los créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, siempre y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta mil unidades indexadas) por trabajador. Tendrán también este privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo plazo. No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los créditos de los directores o administradores, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 201. 2) Los créditos por tributos nacionales y departamentales, exigibles hasta con cuatro años de anterioridad a la declaración del concurso. (*) 3) El 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso, hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva. Estos privilegios se establecen sin perjuicio del derecho conferido por la ley a los acreedores a la satisfacción parcial de los créditos no pagados a través del concurso, cuando hubieran ejercitado acciones en interés de la masa.
(*)Notas:
Numeral 2º) redacción dada por: Ley Nº 19.355 de 19/12/2015 artículo 729. Numeral 2º) ver vigencia: Ley Nº 19.355 de 19/12/2015 artículo 3. Ver en esta norma, artículos: 174, 183 y 255 (vigencia). TEXTO ORIGINAL: Ley Nº 18.387 de 23/10/2008 artículo 110.
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Artículo 111
(Créditos subordinados).- Son créditos subordinados: 1) Las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza. 2) Los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 187 y 255 (vigencia).
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Artículo 112
(Personas especialmente relacionadas con el deudor).- Se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor: 1) En el caso de las personas físicas: A) El cónyuge o el concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. B) Los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas comprendidas en el literal A) que antecede. C) Los cónyuges o concubinos de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor. D) Las personas que hubieran convivido con el deudor en los últimos dos años, salvo que sean titulares de créditos de naturaleza salarial. 2) En el caso de las personas jurídicas: A) Los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables, que sean titulares de más del 20% (veinte por ciento) del capital social. B) Los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. C) Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades. Se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto. 3) También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículos: 126, 172 y 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 113
(Cancelación de las garantías).- Si el acreedor declarado especialmente relacionado con el deudor no recurriera la resolución judicial aprobatoria de la lista de acreedores, el Juez del concurso dispondrá, cuando corresponda, la cancelación de todas las garantías de dicho crédito inscritas en los Registros Públicos. Si el acreedor recurriera dicha resolución se estará a lo que resulte del recurso.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 255 (vigencia).
Referencias al artículo
Artículo 114
(Créditos del Estado y de los entes públicos).- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los entes autónomos y servicios descentralizados y las personas públicas no estatales y demás entes públicos participarán en el concurso por los créditos que mantengan contra el deudor, pudiendo intervenir en los órganos y procedimientos concursales y votar o consentir las propuestas de convenio o de acuerdo privado de reorganización con cualquiera de los contenidos propuestos por el deudor, cuando la participación en la votación de los mismos corresponda a la naturaleza de su crédito. Los certificados, comprobantes o cualquier otro documento o constancia de hallarse al día en el cumplimiento de obligaciones tributarias o paratributarias exigidos por la ley para la celebración de determinados negocios jurídicos o para la registración, eficacia o perfeccionamiento de los mismos, no serán requeridos en caso de concurso ni implicarán un obstáculo para la liquidación de la masa activa. En ningún caso los Registros exigirán la presentación de estos certificados para registrar la transferencia de los bienes realizada en el marco del procedimiento concursal.
Art. 62.
(Situación de los créditos laborales).- Existiendo recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables en la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor, el síndico o el interventor -previa autorización judicial- dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos. En este caso, no será necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia laboral previa que lo reconozca. La solicitud de pago anticipado podrá ser denegada, total o parcialmente, solamente en los casos en que los créditos laborales no surjan de la documentación del empleador o cuando existan dudas razonables sobre el origen o legitimidad de los mismos. Cuando el crédito laboral hubiera sido verificado en el concurso o hubiera recaído sentencia firme de la judicatura competente reconociendo su existencia, el síndico o el interventor procurarán la obtención de los recursos necesarios para la cancelación de los mismos, pudiendo solicitar autorización al Juez para la venta anticipada de activos del concurso, si fuera necesario, siempre que la disposición de dichos recursos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor.
En los casos de empresas en situación de cierre, abandono, desmantelamiento o clausura de la explotación, o en las que se den las circunstancias previstas en el numeral 5) del artículo 4º, y se compruebe la inviabilidad del emprendimiento, en la que los acreedores laborales no puedan o manifiesten la voluntad de no acceder al mecanismo previsto en el artículo 238, aquellos acreedores laborales cuyos créditos hayan sido reconocidos por sentencia firme de la judicatura competente, no estarán obligados a aguardar la iniciación ni las resultas de la declaración judicial del concurso, y cobrarán la totalidad de sus créditos, con el límite de los montos resultantes de la existencia de créditos con privilegio especial (artículo 109), en cuyo caso el Juez actuante dispondrá, en caso de ser necesario, un prorrateo de los mismos. En caso de que los bienes de la masa activa fuesen insuficientes para la cancelación de los créditos laborales, se aplicará lo dispuesto en el artículo 183. (*)
(*)Notas:
Redacción dada por: Ley Nº 18.593 de 18/09/2009 artículo 1. Ver en esta norma, artículos: 110 y 255 (vigencia). TEXTO ORIGINAL: Ley Nº 18.387 de 23/10/2008 artículo 62.
(Situación de los créditos laborales).- Existiendo recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables en la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor, el síndico o el interventor -previa autorización judicial- dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos. En este caso, no será necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia laboral previa que lo reconozca. La solicitud de pago anticipado podrá ser denegada, total o parcialmente, solamente en los casos en que los créditos laborales no surjan de la documentación del empleador o cuando existan dudas razonables sobre el origen o legitimidad de los mismos. Cuando el crédito laboral hubiera sido verificado en el concurso o hubiera recaído sentencia firme de la judicatura competente reconociendo su existencia, el síndico o el interventor procurarán la obtención de los recursos necesarios para la cancelación de los mismos, pudiendo solicitar autorización al Juez para la venta anticipada de activos del concurso, si fuera necesario, siempre que la disposición de dichos recursos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor.
En los casos de empresas en situación de cierre, abandono, desmantelamiento o clausura de la explotación, o en las que se den las circunstancias previstas en el numeral 5) del artículo 4º, y se compruebe la inviabilidad del emprendimiento, en la que los acreedores laborales no puedan o manifiesten la voluntad de no acceder al mecanismo previsto en el artículo 238, aquellos acreedores laborales cuyos créditos hayan sido reconocidos por sentencia firme de la judicatura competente, no estarán obligados a aguardar la iniciación ni las resultas de la declaración judicial del concurso, y cobrarán la totalidad de sus créditos, con el límite de los montos resultantes de la existencia de créditos con privilegio especial (artículo 109), en cuyo caso el Juez actuante dispondrá, en caso de ser necesario, un prorrateo de los mismos. En caso de que los bienes de la masa activa fuesen insuficientes para la cancelación de los créditos laborales, se aplicará lo dispuesto en el artículo 183. (*)
(*)Notas:
Redacción dada por: Ley Nº 18.593 de 18/09/2009 artículo 1. Ver en esta norma, artículos: 110 y 255 (vigencia). TEXTO ORIGINAL: Ley Nº 18.387 de 23/10/2008 artículo 62.
Ley N° 20226
CREACION EN EL BPS DE UN FONDO ESPECIAL PARA EL PAGO DE CREDITOS LABORALES DE LA EX CASA DE GALICIA
Promulgación: 13/12/2023
Publicación: 18/12/2023
Artículo 1
Créase en el Banco de Previsión Social un fondo especial para el pago de créditos laborales de la ex Casa de Galicia el cual se denominará: Fondo de Insolvencia Casa de Galicia. El referido Fondo especial será administrado por el Banco de Previsión Social y tendrá como objeto abonar una prestación en dinero a los ex trabajadores de la ex Casa de Galicia. El Fondo se constituirá con la transferencia de hasta 54.700.000 UI (cincuenta y cuatro millones setecientas mil unidades indexadas), provenientes de Rentas Generales.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 3.
Artículo 2
Serán beneficiarios de esta prestación en dinero los ex trabajadores de la ex Casa de Galicia que cuenten con créditos laborales post concursales reconocidos: A) Dentro del procedimiento concursal, de conformidad con la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008; B) Por sentencia dictada por la Justicia competente en materia laboral; C) Por acuerdo transaccional de créditos laborales, homologado en el Juzgado Letrado de Concurso, Juzgados competentes en materia laboral o en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Banco de Previsión Social abonará, a través del referido Fondo especial, los siguientes créditos laborales generados a partir de la fecha de declaración judicial del Concurso de la ex Casa de Galicia: a) Sueldos o jornales; b) Licencias, sumas para el mejor goce de la licencia anual Y aguinaldo; c) Indemnización por despido legal; d) Multa del 10% (diez por ciento) prevista en el artículo 29 de la Ley N° 18.572, de 13 de setiembre de 2009, sobre los créditos previstos en los literales precedentes. En ningún caso se garantizarán solicitudes de amparo de trabajadores que invocaren créditos laborales prescriptos (Ley N° 18 091, de 7 de enero de 2007). Será de aplicación al referido Fondo, lo dispuesto por los literales A) y B) del artículo 5° de la Ley N° 19.690, de 29 de octubre de 2018. Los créditos laborales referidos en este artículo, se garantizarán por hasta un monto máximo equivalente a 30.000 UI (treinta mil unidades indexadas), por trabajador. El monto de la prestación será abonado a cada beneficiario en un único pago, dentro de los 60 (sesenta) días siguientes a su presentación ante el Fondo. A partir de la fecha de constitución del Fondo, los trabajadores dispondrán de un plazo de 60 (sesenta) días para hacer efectiva su presentación ante el mismo.
Artículo 3
A los efectos del pago de la prestación, cada trabajador deberá ceder y transferir al Banco de Previsión Social, en su calidad de administrador del Fondo, la totalidad de los créditos laborales post concursales que tiene contra la ex Casa de Galicia, colocando al Banco en la misma posición, grado y prelación respecto de los créditos cedidos. La solicitud de acogerse al Fondo creado por el artículo 1° de esta ley, implica la renuncia del trabajador a la solicitud de amparo al Fondo de Garantía de Créditos Laborales creado por la Ley N° 19.690, de 29 de octubre de 2018, por los créditos laborales post concursales.
Artículo 4
Otórgase al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y al Ministerio de Salud Pública, un plazo de treinta días a partir de la promulgación de la presente ley a efectos de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4° y 5° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022.
Artículo 5
Los prestadores de asistencia integral de salud que recibieron afiliados a la ex mutualista Casa de Galicia deberán consultar en la base de datos de extrabajadores de Casa de Galicia previo a cualquier contratación permanente o transitoria de personal médico o no médico. A efectos de acreditar el cumplimiento de exigencia de consulta en la base de datos los prestadores de asistencia integral de salud deberán presentar mensualmente una declaración jurada ante la Comisión Honoraria que se encargará de la supervisión del cumplimiento de la presente ley. Dicha declaración jurada deberá incluir, como mínimo, la constancia de la consulta a las bases de datos, el ofrecimiento a trabajadores de la bolsa de trabajo así como la constancia en caso de rechazo, la información de las personas contratadas de la bolsa de trabajo en ese período, la modalidad de contratación (cualquiera sea esta) a efectos de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 20 022, de 14 de febrero de 2022 o en la presente ley. Las instituciones prestadoras de salud que hayan absorbido exfuncionarios médicos y no médicos en el marco del artículo 4° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022 o de lo dispuesto en la presente ley, deberán procurar la estabilidad laboral de los trabajadores incorporados, respetando la categoría laboral, que tenían en Casa de Galicia. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud Pública, en el ámbito de sus competencias, así como la Comisión Honoraria prevista en la presente ley, velarán por el cumplimiento de las obligaciones y deberes impuestos para la contratación de extrabajadores por parte de los prestadores de salud que recibieron afiliados distribuidos de la ex mutualista Casa de Galicia. El incumplimiento de las obligaciones impuestas ameritará la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 6° de la presente ley. Facúltase a la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) a contratar personal directamente de la base de datos a que refieren los artículos 4° y 5° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022. Las Comisiones de Apoyo de ASSE, cada vez que proceda a contratar personal para la Red de Atención Primaria Metropolitana o los Hospitales de dicha área, tomando en cuenta las características a que refiere el inciso anterior, deberá consultar previamente a las bases de datos a que refieren los artículos 4° y 5° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022. A efectos de acreditar el cumplimiento de dicha exigencia las Comisiones de Apoyo respectivas presentará trimestralmente una declaración jurada ante la Comisión Honoraria que se encargará de la supervisión del cumplimiento de la presente ley. Cumplidos los ciento ochenta días de la promulgación de la presente ley el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud Pública deberán remitir a la Asamblea General un informe detallando todas las actuaciones realizadas para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4° y 5° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022, así como lo previsto en la presente ley. En especial, deberán adjuntar al mencionado informe todas las actuaciones administrativas que se hubiesen realizado en el ámbito de su competencia para controlar, supervisar, inspeccionar, fiscalizar a las instituciones obligadas y sancionar a las incumplidoras. Posteriormente, el informe se actualizará cada tres meses hasta tanto se finalice el proceso de incorporación de los extrabajadores de Casa de Galicia.
Artículo 6
Las instituciones prestadoras de salud que incumplieren lo dispuesto en la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022, sus decretos reglamentarios y la presente ley serán sancionadas por el Ministerio de Salud Pública procediendo éste al descuento de hasta el 50% del valor de las cápitas recibidas por la distribución de socios establecida en la referida norma legal o multar a las instituciones incumplidoras por el equivalente a dicha suma, por el tiempo que dure el incumplimiento.
Artículo 7
Créase una Comisión honoraria integrada por un representante del Ministerio de Salud Pública, dos representantes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, un representante de la Federación Uruguaya de la Salud, dos representantes de los ex trabajadores de Casa de Galicia y un representante del Sindicato Médico del Uruguay, que se encargará de la supervisión del cumplimiento de la presente ley, sin perjuicio de los acuerdos que se alcancen en el Consejo de Salarios Grupo N° 15 "Servicios de Salud y Anexos" "Salud General".
LACALLE POU LUIS - AZUCENA ARBELECHE - PABLO MIERES - KARINA RANDO
CREACION EN EL BPS DE UN FONDO ESPECIAL PARA EL PAGO DE CREDITOS LABORALES DE LA EX CASA DE GALICIA
Promulgación: 13/12/2023
Publicación: 18/12/2023
- El Registro Nacional de Leyes y Decretos del presente semestre aún no fue editado.
Artículo 1
Créase en el Banco de Previsión Social un fondo especial para el pago de créditos laborales de la ex Casa de Galicia el cual se denominará: Fondo de Insolvencia Casa de Galicia. El referido Fondo especial será administrado por el Banco de Previsión Social y tendrá como objeto abonar una prestación en dinero a los ex trabajadores de la ex Casa de Galicia. El Fondo se constituirá con la transferencia de hasta 54.700.000 UI (cincuenta y cuatro millones setecientas mil unidades indexadas), provenientes de Rentas Generales.
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 3.
Artículo 2
Serán beneficiarios de esta prestación en dinero los ex trabajadores de la ex Casa de Galicia que cuenten con créditos laborales post concursales reconocidos: A) Dentro del procedimiento concursal, de conformidad con la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008; B) Por sentencia dictada por la Justicia competente en materia laboral; C) Por acuerdo transaccional de créditos laborales, homologado en el Juzgado Letrado de Concurso, Juzgados competentes en materia laboral o en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Banco de Previsión Social abonará, a través del referido Fondo especial, los siguientes créditos laborales generados a partir de la fecha de declaración judicial del Concurso de la ex Casa de Galicia: a) Sueldos o jornales; b) Licencias, sumas para el mejor goce de la licencia anual Y aguinaldo; c) Indemnización por despido legal; d) Multa del 10% (diez por ciento) prevista en el artículo 29 de la Ley N° 18.572, de 13 de setiembre de 2009, sobre los créditos previstos en los literales precedentes. En ningún caso se garantizarán solicitudes de amparo de trabajadores que invocaren créditos laborales prescriptos (Ley N° 18 091, de 7 de enero de 2007). Será de aplicación al referido Fondo, lo dispuesto por los literales A) y B) del artículo 5° de la Ley N° 19.690, de 29 de octubre de 2018. Los créditos laborales referidos en este artículo, se garantizarán por hasta un monto máximo equivalente a 30.000 UI (treinta mil unidades indexadas), por trabajador. El monto de la prestación será abonado a cada beneficiario en un único pago, dentro de los 60 (sesenta) días siguientes a su presentación ante el Fondo. A partir de la fecha de constitución del Fondo, los trabajadores dispondrán de un plazo de 60 (sesenta) días para hacer efectiva su presentación ante el mismo.
Artículo 3
A los efectos del pago de la prestación, cada trabajador deberá ceder y transferir al Banco de Previsión Social, en su calidad de administrador del Fondo, la totalidad de los créditos laborales post concursales que tiene contra la ex Casa de Galicia, colocando al Banco en la misma posición, grado y prelación respecto de los créditos cedidos. La solicitud de acogerse al Fondo creado por el artículo 1° de esta ley, implica la renuncia del trabajador a la solicitud de amparo al Fondo de Garantía de Créditos Laborales creado por la Ley N° 19.690, de 29 de octubre de 2018, por los créditos laborales post concursales.
Artículo 4
Otórgase al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y al Ministerio de Salud Pública, un plazo de treinta días a partir de la promulgación de la presente ley a efectos de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4° y 5° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022.
Artículo 5
Los prestadores de asistencia integral de salud que recibieron afiliados a la ex mutualista Casa de Galicia deberán consultar en la base de datos de extrabajadores de Casa de Galicia previo a cualquier contratación permanente o transitoria de personal médico o no médico. A efectos de acreditar el cumplimiento de exigencia de consulta en la base de datos los prestadores de asistencia integral de salud deberán presentar mensualmente una declaración jurada ante la Comisión Honoraria que se encargará de la supervisión del cumplimiento de la presente ley. Dicha declaración jurada deberá incluir, como mínimo, la constancia de la consulta a las bases de datos, el ofrecimiento a trabajadores de la bolsa de trabajo así como la constancia en caso de rechazo, la información de las personas contratadas de la bolsa de trabajo en ese período, la modalidad de contratación (cualquiera sea esta) a efectos de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 20 022, de 14 de febrero de 2022 o en la presente ley. Las instituciones prestadoras de salud que hayan absorbido exfuncionarios médicos y no médicos en el marco del artículo 4° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022 o de lo dispuesto en la presente ley, deberán procurar la estabilidad laboral de los trabajadores incorporados, respetando la categoría laboral, que tenían en Casa de Galicia. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud Pública, en el ámbito de sus competencias, así como la Comisión Honoraria prevista en la presente ley, velarán por el cumplimiento de las obligaciones y deberes impuestos para la contratación de extrabajadores por parte de los prestadores de salud que recibieron afiliados distribuidos de la ex mutualista Casa de Galicia. El incumplimiento de las obligaciones impuestas ameritará la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 6° de la presente ley. Facúltase a la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) a contratar personal directamente de la base de datos a que refieren los artículos 4° y 5° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022. Las Comisiones de Apoyo de ASSE, cada vez que proceda a contratar personal para la Red de Atención Primaria Metropolitana o los Hospitales de dicha área, tomando en cuenta las características a que refiere el inciso anterior, deberá consultar previamente a las bases de datos a que refieren los artículos 4° y 5° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022. A efectos de acreditar el cumplimiento de dicha exigencia las Comisiones de Apoyo respectivas presentará trimestralmente una declaración jurada ante la Comisión Honoraria que se encargará de la supervisión del cumplimiento de la presente ley. Cumplidos los ciento ochenta días de la promulgación de la presente ley el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud Pública deberán remitir a la Asamblea General un informe detallando todas las actuaciones realizadas para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4° y 5° de la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022, así como lo previsto en la presente ley. En especial, deberán adjuntar al mencionado informe todas las actuaciones administrativas que se hubiesen realizado en el ámbito de su competencia para controlar, supervisar, inspeccionar, fiscalizar a las instituciones obligadas y sancionar a las incumplidoras. Posteriormente, el informe se actualizará cada tres meses hasta tanto se finalice el proceso de incorporación de los extrabajadores de Casa de Galicia.
Artículo 6
Las instituciones prestadoras de salud que incumplieren lo dispuesto en la Ley N° 20.022, de 14 de febrero de 2022, sus decretos reglamentarios y la presente ley serán sancionadas por el Ministerio de Salud Pública procediendo éste al descuento de hasta el 50% del valor de las cápitas recibidas por la distribución de socios establecida en la referida norma legal o multar a las instituciones incumplidoras por el equivalente a dicha suma, por el tiempo que dure el incumplimiento.
Artículo 7
Créase una Comisión honoraria integrada por un representante del Ministerio de Salud Pública, dos representantes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, un representante de la Federación Uruguaya de la Salud, dos representantes de los ex trabajadores de Casa de Galicia y un representante del Sindicato Médico del Uruguay, que se encargará de la supervisión del cumplimiento de la presente ley, sin perjuicio de los acuerdos que se alcancen en el Consejo de Salarios Grupo N° 15 "Servicios de Salud y Anexos" "Salud General".
LACALLE POU LUIS - AZUCENA ARBELECHE - PABLO MIERES - KARINA RANDO
Cese de actividades de Casa de Galicia.
Montevideo, 23 de Diciembre de 2021.
VISTOS y RESULTANDO:
Estos autos caratulados: "CASA DE GALICIA " CONCURSO LEY 18.387", IUE 2-48219/2021, para resolución en virtud de la solicitud planteada por la Sindicatura en el marco de sus potestades como administradora de la masa activa del concurso.
CONSIDERANDO QUE:
I.- Se hará lugar a las medidas solicitadas, que obedecen al poder-deber del órgano concursal de administrar la masa activa del concurso.
El art. 75 de la LCRE establece el principio rector para la administración de la masa activa del concurso. En efecto, la referida norma expresa en su inciso primero: "El síndico o el deudor, con la autorización y control del interventor, deberán administrar la masa activa del modo más conveniente para la satisfacción de los acreedores.". Siguiendo a Carlos López Rodríguez, todo acto de administración se debe realizar en interés de los acreedores, de modo que cabe decir que la LCRE prioriza el interés de estos por sobre otros principios, como el de conservación de la empresa (cfme. Carlos López Rodríguez, en Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial, Análisis Excegético, Ed. La Ley Uruguay, Montevideo 2012, Tomo I, pág. 395).
En virtud de la fragilidad económico-financiera de la concursada, que luce debidamente documentada en el informe de la Sindicatura, se impone hacer lugar a las medidas solicitadas por esta, a efectos de tutelar del modo más conveniente el interés de todos los acreedores.
II.- El art. 53 de la LCRE establece el deber de informar y cooperar del deudor. A su vez, la referida norma prevé el alcance de este deber, en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, de aquellas personas que hayan actuado en calidad de administradores o liquidadores de la concursada. Al decir de Carlos López Rodríguez (op. cit. Pág. 318), los sujetos alcanzados por el deber de cooperación deben facilitar al juez y al órgano concursal toda la cooperación e información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
En el caso, el MSP, a través de la intervención que dispuso por resolución del Poder Ejecutivo no 12/001/1/4556/2021, de fecha 26/10/2021 (fs. 1038-1040), fue administrador de la concursada hasta su retiro.
Como expresa la Sindicatura, el MSP no cumplió con su deber de colaboración con el órgano concursal y, por ende, con la administración de justicia. En efecto, en la decisión interlocutoria 2539/2021 se resolvió, atento a las particularidades del caso, un prudente período de treinta días, a los efectos de que la intervención administrativa dispuesta por el Ministerio de Salud Pública traspasara la dirección de la concursada a la Sindicatura designada.
Pues bien, el MSP abandonó abruptamente la intervención administrativa, casi que inmediatamente decretado el concurso, sin prestar mayor colaboración con la Sindicatura entrante. Tanto fue así que el MSP ni siquiera facilitó a la Sindicatura los informes realizados durante la intervención administrativa por los interventores por esta designados.
Indudablemente, las dificultades que debió afrontar la intervención judicial se debieron a dos órdenes de circunstancias: 1) la compleja crisis económica de la deudora, que se arrastra de larguísima data, y 2) la falta de colaboración suficiente del MSP, que dejó a la intervención judicial trabajando "a ciegas".
Claramente la actuación del MSP aparejó, en definitiva la vulneración de los más básicos principios de buena fe y lealtad procesales, mediante su incomprensible decisión de abandonar abruptamente la intervención administrativa, en lugar de generar un traspaso coordinado en el plazo prudencial de treinta días establecido por la resolución que dispuso el concurso. Si bien el MSP en su último acto procesal escrito discrepó con la resolución por la que se dispuso el concurso, y que motivó el dictado de la resolución ampliatoria 2661/2021, decidió no ejercitar su facultad impugnativa, por lo que debió acatar la decisión judicial, que pasó en autoridad de cosa juzgada.
En su mérito, en el caso no asistimos a ninguna hipótesis de incapacidad del órgano concursal para administrar la masa activa del concurso, muy por el contrario, LIDECO ha actuado con la mayor responsabilidad y compromiso en el ejercicio de su cargo, pese a las enormes dificultades a las que se ha enfrentado, y sin una adecuada colaboración del máximo órgano de contralor y fiscalización del sistema de salud.
III.- En línea con la destacable actuación de la Sindicatura, que viene de referirse, esta ha solicitado medidas de conservación de la masa activa, siempre en procura del principio establecido en el art. 44 de la LCRE, esto es, la continuidad de la actividad de la deudora. No obstante, la misma norma prevé la posibilidad de que, en cualquier momento del proceso, y ante una hipótesis de inviabilidad, se disponga el cese de actividades de la concursada. En este sentido, resulta importante citar nuevamente a Carlos López Rodríguez en su obra (op. cit., págs. 275 a 276), quien entiende que el juez del concurso no tiene la obligación de disponer la continuidad de la actividad del deudor, por la LCRE no le atribuye instrumentos o poderes especiales para garantizar esa actividad, más allá que la sola declaración del concurso no implica el cese de la actividad del deudor. Además, sostiene el referido autor, cabe destacar que la finalidad del concurso no es ni el saneamiento de empresas ni el rescate económico del deudor insolvente, sino la satisfacción colectiva y ordenada de los derechos crediticios de los acreedores. Por tanto, sobre tales bases, el mantenimiento de la actividad de la concursada resulta, por tanto, un medio instrumental para conseguir el objetivo prioritario al que debe dirigirse el concurso, esto es, el pago de los acreedores. Y el citado autor concluye que, ante una potencial colisión entre la posibilidad de mantener la actividad empresarial y la efectiva realización de los derechos de los acreedores, debe primar el interés de estos últimos frente a la subsitencia de aquella (Carlos López Rodríguez, op. cit., pág. 276).
Como surge del informe de la Sindicatura, la situación económico-financiera de Casa de Galicia es de extrema gravedad, y se arrastra desde hace dieciocho años, sin dudas una agonía empresarial de una duración temporal absolutamente inusitada.
La deudora ha transitado dos procesos concursales anteriores al que nos ocupa, y en ninguna de ambas oportunidades logró satisfacer el enorme peso de su pasivo, situación que se fue acumulando hasta la crisis actual.
En este marco de extrema gravedad, se verificaron con anterioridad dos intervenciones administrativas por parte del MSP (2003 y 2006), que tampoco lograron una reestructura empresarial que desembocara en la viabilidad económico-financiera. Como señala la Sindicatura en su escrito, el último informe del MSP del año 2014 revelaba que Casa de Galicia presentaba un incremento del déficit patrimonial del 3,9% al 7% en un ejercicio.
Como colofón de este derrotero, en el último informe elaborado por el MSP, que motivó la tercera intervención administrativa, y que fue debidamente citado por la Sindicatura en su libelo, se expresó:
"Luego el informe económico ingresa específicamente en las razones que no sería oportuno hacer lugar a los solicitado (fs. 21 a 23), destacándose entre ellas:
-que, como se adelantara, el Plan de Reestructura inmediato anterior no se cumplió y los resultados económicos y financieros obtenidos son muy distantes de los proyectados;
-que los supuestos planteados, en la nueva propuesta "son al menos de alto cuestionamiento";
-que la tasa de interés anual que cobraría el Banco Santander por el préstamo es más del doble de la negociadas por CASMU en el BROU para obtener préstamos con garantía del Fondo de Garantía;
-que algunas iniciativas presentadas se contraponen con las aprobadas en el plan anterior y que algunas inversiones mencionadas ya están ejecutadas.
6o) Las conclusiones anteriores fueron reafirmadas por el entonces Director General del Sistema Nacional de Salud, que a fs. 34 afirma: "Casa de Galicia ya accedió a través del Fondo de Garantía IAMC a la emisión de dos fideicomisos, uno en 2012 y otro concretado a finales de 2019, mediante la presentación de planes de reestructura con medidas que sólo fueron cumplidas en muy escaso grado, no logrando en los 10 años desde el otorgamiento del primer fideicomiso una mejora en la situación económico financiera, sin revertir los resultados deficitarios ni la pérdida continua de afiliados" y agrega que ". ooo..no es razonable ni acorde al principio de buena administración que el Estado continúe comprometiendo sus recursos cuando ya se han garantizado 390:000.000 millones de unidades indexadas y los resultados continúan siendo desfavorables, al punto que al 31 de mayo de 2021, existe un saldo de la deuda de garantía que asciende a 302:522.727 millones de unidades indexadas (77,6% del total garantizado)" (destacado no original).
A su vez, respecto al informe al que hace referencia la Sindicatura, en el numeral III "Sobre una eventual intervención de Casa de Galicia", se destaca que:
"-La institución llegó a tener 100.000 en la década de 90, habiendo experimentado luego un proceso continuo de pérdida de masa de afiliados que se redujo hasta 43.800 actualeso.
- El deterioro económico provocado por la pérdida continua de afiliados junto a otros factores, determinó la acumulación de resultados deficitarios en sus balances tanto a nivel operativo como global, generando un progresivo y grave descaecimiento de la capacidad económico financiera de la institucióno."
-El análisis de rentabilidad de los últimos 6 años de Casa de Galicia muestra un nivel de déficit elevado y sostenido operativo y total, alcanzando en el ejercicio 2020 pérdidas del 10% de sus ingresos operativos netos y estimándose para el actual ejercicio en una pérdida del 12%, lo que la ubica como la institución de la salud con mayor déficit de todo el sector.
- El pasivo total de Casa de Galicia a setiembre de 2020 es del orden de los 3.232 millones de pesos (U$S 75.60.773), es decir un 14% más en términos reales que al cierre del ejercicio económico 2019, previéndose un incremento significativo en el cierre del balance 2021o..
- El informe de Auditoría presentado sobre el balance cerrado al 30/09/2020, los auditores colocan un párrafo de énfasis respecto a la capacidad de la institución para continuar como empresa en marchaoo
- No existen supuestos razonables que permitan avizorar una recuperación del número de socios a Casa de Galicia, por lo que su viabilidad futura como prestador de salud requiere un ajuste importante de su infraestructura y recursos humanos, acorde a su muy reducido número de usuarios e ingresos.
- La crítica situación puede desembocar en el corto plazo en el cese de actividad ooo (destacado no original)."
Como cierre del informe, el MSP expresó:
"En los últimos dos meses la institución ha requerido al MSP autorización para cesiones de cuotas FONASA futuras para afrontar el pago de una refinanciación de deudas con el BPS, comprometiendo más del 90% de sus ingresos y quedando por tanto sin respaldo como para garantizar un eventual nuevo acceso al fondo de garantíaoo Por todo lo anterior, quien suscribe comparte que corresponde intimar a Casa de Galicia a que en el plazo de 10 días hábiles acredite haber subsanado los desequilibrios económico o financieros antes relatados, cuya magnitud tendrá como consecuencia ineludible, en un corto plazo, el decaimiento de la atención asistencial normal que la institución debe prestar a sus afiliados." (destacado no original).
En uno de los últimos informes de la División Jurídico Notarial del Ministerio de Salud Pública, realizado por el Dr. Martín Thomasset, y citado por la Sindicatura en su escrito, se expresó:
"En definitiva, Casa de Galicia no aporta un solo elemento nuevo, que no sea volver a solicitar una vez más el apoyo económico del Estado"" Como es sabido, las autoridades de la Administración Pública están impedidas de realizar actos que atenten contra la "buena administración" ..."sería irresponsable que las autoridades continuaran invirtiendo fondos públicos en una institución cuyos actuales gestores tienen como principal propuesta, revertir la situación económico-financiera a través de nuevos endeudamientos"... (destacado no orignal).
Huelga decir que la situación de crisis asistencial derivada del descontrol económico-financiero de la concursada no se debe, en absoluto, a la actuación de la Sindicatura, sino que la misma ya se encontraba instalada con mucha anterioridad. Si en casi dos décadas el MSP no pudo resolver la situación de Casa de Galicia, emerge claro que sería altamente improbable que, en esta oportunidad, hubiera podido hacerlo.
En este escenario, nada se puede reprochar a la Sindicatura que, como se dijo, se encuentra administrando la concursada luego del abandono abrupto de la intervención por el MSP.
El Estado ha decidido retirar el apoyo financiero a la sociedad civil Casa de Galicia, y con sólidos fundamentos, absolutamente compartibles. En tal contexto, también resultó ajustada a derecho la decisión del MSP de continuar el trámite concursal iniciado por las autoridades desplazadas, puesto que la viabilidad de la empresa se encontraba altísimamente comprometida, por decir lo menos.
En su mérito, se comparten absolutamente las conclusiones a las que arribó la Sindicatura en su análisis de situación, cuando expresó:
"En definitiva, se trata de un círculo vicioso del cual no es posible salir sin un adecuado financiamiento el cual ya se señaló que no puede provenir del Estado por razones de buena administracióno.
13o) En síntesis, la administración de esta sindicatura lleva a la fecha 13 días hábiles de actuación y resulta absolutamente irresponsable pretender que con ese plazo tan exiguo se puedan resolver 20 años de endeudamiento y crisis empresariales.
14o) Lo que se verifica en autos no es más que una dilación empresarial en cuanto a la presentación tempestiva del amparo concursal manteniendo artificialmente una Institución que no es autosuficiente, pero generando las responsabilidades del caso por perpetuar una situación de crisis sin solución.".
IV.- En el marco de la crisis empresarial que atraviesa la concursada, la Sindicatura planteó la necesidad imperiosa de obtener fondos para hacer frente a las más básicas funciones asistenciales. Para ello, detalló los mayores deudores de Casa de Galicia al momento, cuyas posibilidades de cobro son disímiles, siendo en algunos casos de imposible realización inmediata.
En este sentido indicó que el IMAE Cardiológico le debe a Casa de Galicia 29 millones de pesos, de los cuales solamente reconoció 10 millones, y entregó a disposición de la concursada la cantidad de 5 millones. Respecto de los restantes 5 millones el deudor manifestó su intención de abonarlos con cheques diferidos.
También señaló que la Clínica Leborgne le adeuda a la concursada la suma de 11 millones de pesos y, pese a las tratativas, no se visualizan posibilidades de cobro, puesto que dicho deudor no reconoce su deuda.
Por último, planteó que ASSE adeuda a la fecha a Casa de Galicia la suma de 29:922.000 pesos por servicios prestados, de los cuales únicamente habilitó en el SIIF la suma de 7 millones.
Cabe señalar que conforme el art. 65 de la LCRE, los deudores de la concursada que, a su vez, sean acreedores de esta, no pueden invocar la compensación, ya que por las circunstancias descriptas por la Sindicatura, no estaban las condiciones dadas para realizarla antes de la declaración del concurso.
A su vez, existe un préstamo preaprobado por el BROU para el pago de aguinaldos de los trabajadores, cuya activación requiere autorización de la JUNASA, y esta no se ha obtenido aún, pese a que el MSP tiene cabal conocimiento de la situación de crisis de la concursada, lo que demuestra una vez más la falta de colaboración con el órgano concursal.
Además, y como señaló la Sindicatura, el flujo de fondos de a la finalización del mes en curso arroja un saldo negativo de 100 millones de pesos.
Para complicar aún más la situación asistencial, los trabajadores resolvieron en la víspera un paro total de actividades por tiempo indeterminado, en su legítimo reclamo como acreedores del concurso, lo que hace inviable a todas luces la continuidad de la actividad de la concursada.
V.- Dado el panorama de crisis de la concursada, se impone transitar el camino hacia el cese inmediato de actividades de la concursada (art. 44 LCRE).
Hubiera sido posible obtener un camino hacia el cese de forma menos abrupta, y que no impactara en la atención de los usuarios, así como en la situación laboral de los trabajadores, si se hubiera contado con la colaboración del Estado quien, a través de ASSE, y como lo indicó la Sindicatura, debería haber habilitado en el SIIF la totalidad de las facturas que le adeuda a Casa de Galicia, hasta completar la suma de 29.922.000 pesos. Lamentablemente la situación al día de hoy es otra, con el agregado de las medidas gremiales que paralizarán la atención a todo nivel.
En efecto, el riesgo de incumplimiento de la asistencia básica a los usuarios es altísimo, tal y como surge del informe de la Sindicatura, Capítulo III, oSITUACIÓN ACTUALo, y Capítulo IV oCESE PARCIAL DE ACTIVIDADESo. Por tanto, corresponde decretar el cese inmediato de actividades, a excepción de los servicios de IMAE, tal y como lo solicitó la Sindicatura.
VI.- Dadas las particulares circunstancias en las que se encuentra la concursada, y conforme lo dispuesto en el art. 97 del CGP, se habilitará la Feria Judicial Mayor a los efectos de la íntegra tramitación del expediente. Asimismo, razones de probidad militan para publicar esta resolución en el Diario Oficial, a efectos que usuarios y trabajadores tomen cabal conocimiento de las circunstancias asistenciales por las que está atravesando la concursada.
VII.-Por los fundamentos expuestos y de conformidad con las normas citadas, SE RESUELVE:
Habilitar la Feria Judicial Mayor a los efectos de la íntegra tramitación del expediente.
Intimar al MSP con plazo de 48hs. a que entregue a la Sindicatura copia de los informes elaborados por la Dra. Nuri Santana y la Cdra. Alicia Rossi, en el marco de la última intervención administrativa.
Intimar a ASSE a que suba al SIIF la totalidad de las facturas que adeuda a Casa de Galicia, en el término de 48hs.
Decretar el cese de las actividades de la sociedad civil Casa de Galicia, a excepción de los servicios de IMAE, notificándose sin más trámite al MSP a efectos de que disponga lo necesario para la atención de los usuarios.
Ambas diligencias de intimación, así como las notificaciones a ASSE y al MSP se cometen, sin más trámite y con carácter urgente, a la Sra. Alguacil de la Sede.
Notificar a la Sindicatura y a la concursada personalmente en forma electrónica.
Publicar la presente resolución en el Diario Oficial sin costo, por no existir recursos suficientes.
Dr. Leonardo Méndez Martínez - Juez Letrado
VISTOS y RESULTANDO:
Estos autos caratulados: "CASA DE GALICIA " CONCURSO LEY 18.387", IUE 2-48219/2021, para resolución en virtud de la solicitud planteada por la Sindicatura en el marco de sus potestades como administradora de la masa activa del concurso.
CONSIDERANDO QUE:
I.- Se hará lugar a las medidas solicitadas, que obedecen al poder-deber del órgano concursal de administrar la masa activa del concurso.
El art. 75 de la LCRE establece el principio rector para la administración de la masa activa del concurso. En efecto, la referida norma expresa en su inciso primero: "El síndico o el deudor, con la autorización y control del interventor, deberán administrar la masa activa del modo más conveniente para la satisfacción de los acreedores.". Siguiendo a Carlos López Rodríguez, todo acto de administración se debe realizar en interés de los acreedores, de modo que cabe decir que la LCRE prioriza el interés de estos por sobre otros principios, como el de conservación de la empresa (cfme. Carlos López Rodríguez, en Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial, Análisis Excegético, Ed. La Ley Uruguay, Montevideo 2012, Tomo I, pág. 395).
En virtud de la fragilidad económico-financiera de la concursada, que luce debidamente documentada en el informe de la Sindicatura, se impone hacer lugar a las medidas solicitadas por esta, a efectos de tutelar del modo más conveniente el interés de todos los acreedores.
II.- El art. 53 de la LCRE establece el deber de informar y cooperar del deudor. A su vez, la referida norma prevé el alcance de este deber, en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, de aquellas personas que hayan actuado en calidad de administradores o liquidadores de la concursada. Al decir de Carlos López Rodríguez (op. cit. Pág. 318), los sujetos alcanzados por el deber de cooperación deben facilitar al juez y al órgano concursal toda la cooperación e información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
En el caso, el MSP, a través de la intervención que dispuso por resolución del Poder Ejecutivo no 12/001/1/4556/2021, de fecha 26/10/2021 (fs. 1038-1040), fue administrador de la concursada hasta su retiro.
Como expresa la Sindicatura, el MSP no cumplió con su deber de colaboración con el órgano concursal y, por ende, con la administración de justicia. En efecto, en la decisión interlocutoria 2539/2021 se resolvió, atento a las particularidades del caso, un prudente período de treinta días, a los efectos de que la intervención administrativa dispuesta por el Ministerio de Salud Pública traspasara la dirección de la concursada a la Sindicatura designada.
Pues bien, el MSP abandonó abruptamente la intervención administrativa, casi que inmediatamente decretado el concurso, sin prestar mayor colaboración con la Sindicatura entrante. Tanto fue así que el MSP ni siquiera facilitó a la Sindicatura los informes realizados durante la intervención administrativa por los interventores por esta designados.
Indudablemente, las dificultades que debió afrontar la intervención judicial se debieron a dos órdenes de circunstancias: 1) la compleja crisis económica de la deudora, que se arrastra de larguísima data, y 2) la falta de colaboración suficiente del MSP, que dejó a la intervención judicial trabajando "a ciegas".
Claramente la actuación del MSP aparejó, en definitiva la vulneración de los más básicos principios de buena fe y lealtad procesales, mediante su incomprensible decisión de abandonar abruptamente la intervención administrativa, en lugar de generar un traspaso coordinado en el plazo prudencial de treinta días establecido por la resolución que dispuso el concurso. Si bien el MSP en su último acto procesal escrito discrepó con la resolución por la que se dispuso el concurso, y que motivó el dictado de la resolución ampliatoria 2661/2021, decidió no ejercitar su facultad impugnativa, por lo que debió acatar la decisión judicial, que pasó en autoridad de cosa juzgada.
En su mérito, en el caso no asistimos a ninguna hipótesis de incapacidad del órgano concursal para administrar la masa activa del concurso, muy por el contrario, LIDECO ha actuado con la mayor responsabilidad y compromiso en el ejercicio de su cargo, pese a las enormes dificultades a las que se ha enfrentado, y sin una adecuada colaboración del máximo órgano de contralor y fiscalización del sistema de salud.
III.- En línea con la destacable actuación de la Sindicatura, que viene de referirse, esta ha solicitado medidas de conservación de la masa activa, siempre en procura del principio establecido en el art. 44 de la LCRE, esto es, la continuidad de la actividad de la deudora. No obstante, la misma norma prevé la posibilidad de que, en cualquier momento del proceso, y ante una hipótesis de inviabilidad, se disponga el cese de actividades de la concursada. En este sentido, resulta importante citar nuevamente a Carlos López Rodríguez en su obra (op. cit., págs. 275 a 276), quien entiende que el juez del concurso no tiene la obligación de disponer la continuidad de la actividad del deudor, por la LCRE no le atribuye instrumentos o poderes especiales para garantizar esa actividad, más allá que la sola declaración del concurso no implica el cese de la actividad del deudor. Además, sostiene el referido autor, cabe destacar que la finalidad del concurso no es ni el saneamiento de empresas ni el rescate económico del deudor insolvente, sino la satisfacción colectiva y ordenada de los derechos crediticios de los acreedores. Por tanto, sobre tales bases, el mantenimiento de la actividad de la concursada resulta, por tanto, un medio instrumental para conseguir el objetivo prioritario al que debe dirigirse el concurso, esto es, el pago de los acreedores. Y el citado autor concluye que, ante una potencial colisión entre la posibilidad de mantener la actividad empresarial y la efectiva realización de los derechos de los acreedores, debe primar el interés de estos últimos frente a la subsitencia de aquella (Carlos López Rodríguez, op. cit., pág. 276).
Como surge del informe de la Sindicatura, la situación económico-financiera de Casa de Galicia es de extrema gravedad, y se arrastra desde hace dieciocho años, sin dudas una agonía empresarial de una duración temporal absolutamente inusitada.
La deudora ha transitado dos procesos concursales anteriores al que nos ocupa, y en ninguna de ambas oportunidades logró satisfacer el enorme peso de su pasivo, situación que se fue acumulando hasta la crisis actual.
En este marco de extrema gravedad, se verificaron con anterioridad dos intervenciones administrativas por parte del MSP (2003 y 2006), que tampoco lograron una reestructura empresarial que desembocara en la viabilidad económico-financiera. Como señala la Sindicatura en su escrito, el último informe del MSP del año 2014 revelaba que Casa de Galicia presentaba un incremento del déficit patrimonial del 3,9% al 7% en un ejercicio.
Como colofón de este derrotero, en el último informe elaborado por el MSP, que motivó la tercera intervención administrativa, y que fue debidamente citado por la Sindicatura en su libelo, se expresó:
"Luego el informe económico ingresa específicamente en las razones que no sería oportuno hacer lugar a los solicitado (fs. 21 a 23), destacándose entre ellas:
-que, como se adelantara, el Plan de Reestructura inmediato anterior no se cumplió y los resultados económicos y financieros obtenidos son muy distantes de los proyectados;
-que los supuestos planteados, en la nueva propuesta "son al menos de alto cuestionamiento";
-que la tasa de interés anual que cobraría el Banco Santander por el préstamo es más del doble de la negociadas por CASMU en el BROU para obtener préstamos con garantía del Fondo de Garantía;
-que algunas iniciativas presentadas se contraponen con las aprobadas en el plan anterior y que algunas inversiones mencionadas ya están ejecutadas.
6o) Las conclusiones anteriores fueron reafirmadas por el entonces Director General del Sistema Nacional de Salud, que a fs. 34 afirma: "Casa de Galicia ya accedió a través del Fondo de Garantía IAMC a la emisión de dos fideicomisos, uno en 2012 y otro concretado a finales de 2019, mediante la presentación de planes de reestructura con medidas que sólo fueron cumplidas en muy escaso grado, no logrando en los 10 años desde el otorgamiento del primer fideicomiso una mejora en la situación económico financiera, sin revertir los resultados deficitarios ni la pérdida continua de afiliados" y agrega que ". ooo..no es razonable ni acorde al principio de buena administración que el Estado continúe comprometiendo sus recursos cuando ya se han garantizado 390:000.000 millones de unidades indexadas y los resultados continúan siendo desfavorables, al punto que al 31 de mayo de 2021, existe un saldo de la deuda de garantía que asciende a 302:522.727 millones de unidades indexadas (77,6% del total garantizado)" (destacado no original).
A su vez, respecto al informe al que hace referencia la Sindicatura, en el numeral III "Sobre una eventual intervención de Casa de Galicia", se destaca que:
"-La institución llegó a tener 100.000 en la década de 90, habiendo experimentado luego un proceso continuo de pérdida de masa de afiliados que se redujo hasta 43.800 actualeso.
- El deterioro económico provocado por la pérdida continua de afiliados junto a otros factores, determinó la acumulación de resultados deficitarios en sus balances tanto a nivel operativo como global, generando un progresivo y grave descaecimiento de la capacidad económico financiera de la institucióno."
-El análisis de rentabilidad de los últimos 6 años de Casa de Galicia muestra un nivel de déficit elevado y sostenido operativo y total, alcanzando en el ejercicio 2020 pérdidas del 10% de sus ingresos operativos netos y estimándose para el actual ejercicio en una pérdida del 12%, lo que la ubica como la institución de la salud con mayor déficit de todo el sector.
- El pasivo total de Casa de Galicia a setiembre de 2020 es del orden de los 3.232 millones de pesos (U$S 75.60.773), es decir un 14% más en términos reales que al cierre del ejercicio económico 2019, previéndose un incremento significativo en el cierre del balance 2021o..
- El informe de Auditoría presentado sobre el balance cerrado al 30/09/2020, los auditores colocan un párrafo de énfasis respecto a la capacidad de la institución para continuar como empresa en marchaoo
- No existen supuestos razonables que permitan avizorar una recuperación del número de socios a Casa de Galicia, por lo que su viabilidad futura como prestador de salud requiere un ajuste importante de su infraestructura y recursos humanos, acorde a su muy reducido número de usuarios e ingresos.
- La crítica situación puede desembocar en el corto plazo en el cese de actividad ooo (destacado no original)."
Como cierre del informe, el MSP expresó:
"En los últimos dos meses la institución ha requerido al MSP autorización para cesiones de cuotas FONASA futuras para afrontar el pago de una refinanciación de deudas con el BPS, comprometiendo más del 90% de sus ingresos y quedando por tanto sin respaldo como para garantizar un eventual nuevo acceso al fondo de garantíaoo Por todo lo anterior, quien suscribe comparte que corresponde intimar a Casa de Galicia a que en el plazo de 10 días hábiles acredite haber subsanado los desequilibrios económico o financieros antes relatados, cuya magnitud tendrá como consecuencia ineludible, en un corto plazo, el decaimiento de la atención asistencial normal que la institución debe prestar a sus afiliados." (destacado no original).
En uno de los últimos informes de la División Jurídico Notarial del Ministerio de Salud Pública, realizado por el Dr. Martín Thomasset, y citado por la Sindicatura en su escrito, se expresó:
"En definitiva, Casa de Galicia no aporta un solo elemento nuevo, que no sea volver a solicitar una vez más el apoyo económico del Estado"" Como es sabido, las autoridades de la Administración Pública están impedidas de realizar actos que atenten contra la "buena administración" ..."sería irresponsable que las autoridades continuaran invirtiendo fondos públicos en una institución cuyos actuales gestores tienen como principal propuesta, revertir la situación económico-financiera a través de nuevos endeudamientos"... (destacado no orignal).
Huelga decir que la situación de crisis asistencial derivada del descontrol económico-financiero de la concursada no se debe, en absoluto, a la actuación de la Sindicatura, sino que la misma ya se encontraba instalada con mucha anterioridad. Si en casi dos décadas el MSP no pudo resolver la situación de Casa de Galicia, emerge claro que sería altamente improbable que, en esta oportunidad, hubiera podido hacerlo.
En este escenario, nada se puede reprochar a la Sindicatura que, como se dijo, se encuentra administrando la concursada luego del abandono abrupto de la intervención por el MSP.
El Estado ha decidido retirar el apoyo financiero a la sociedad civil Casa de Galicia, y con sólidos fundamentos, absolutamente compartibles. En tal contexto, también resultó ajustada a derecho la decisión del MSP de continuar el trámite concursal iniciado por las autoridades desplazadas, puesto que la viabilidad de la empresa se encontraba altísimamente comprometida, por decir lo menos.
En su mérito, se comparten absolutamente las conclusiones a las que arribó la Sindicatura en su análisis de situación, cuando expresó:
"En definitiva, se trata de un círculo vicioso del cual no es posible salir sin un adecuado financiamiento el cual ya se señaló que no puede provenir del Estado por razones de buena administracióno.
13o) En síntesis, la administración de esta sindicatura lleva a la fecha 13 días hábiles de actuación y resulta absolutamente irresponsable pretender que con ese plazo tan exiguo se puedan resolver 20 años de endeudamiento y crisis empresariales.
14o) Lo que se verifica en autos no es más que una dilación empresarial en cuanto a la presentación tempestiva del amparo concursal manteniendo artificialmente una Institución que no es autosuficiente, pero generando las responsabilidades del caso por perpetuar una situación de crisis sin solución.".
IV.- En el marco de la crisis empresarial que atraviesa la concursada, la Sindicatura planteó la necesidad imperiosa de obtener fondos para hacer frente a las más básicas funciones asistenciales. Para ello, detalló los mayores deudores de Casa de Galicia al momento, cuyas posibilidades de cobro son disímiles, siendo en algunos casos de imposible realización inmediata.
En este sentido indicó que el IMAE Cardiológico le debe a Casa de Galicia 29 millones de pesos, de los cuales solamente reconoció 10 millones, y entregó a disposición de la concursada la cantidad de 5 millones. Respecto de los restantes 5 millones el deudor manifestó su intención de abonarlos con cheques diferidos.
También señaló que la Clínica Leborgne le adeuda a la concursada la suma de 11 millones de pesos y, pese a las tratativas, no se visualizan posibilidades de cobro, puesto que dicho deudor no reconoce su deuda.
Por último, planteó que ASSE adeuda a la fecha a Casa de Galicia la suma de 29:922.000 pesos por servicios prestados, de los cuales únicamente habilitó en el SIIF la suma de 7 millones.
Cabe señalar que conforme el art. 65 de la LCRE, los deudores de la concursada que, a su vez, sean acreedores de esta, no pueden invocar la compensación, ya que por las circunstancias descriptas por la Sindicatura, no estaban las condiciones dadas para realizarla antes de la declaración del concurso.
A su vez, existe un préstamo preaprobado por el BROU para el pago de aguinaldos de los trabajadores, cuya activación requiere autorización de la JUNASA, y esta no se ha obtenido aún, pese a que el MSP tiene cabal conocimiento de la situación de crisis de la concursada, lo que demuestra una vez más la falta de colaboración con el órgano concursal.
Además, y como señaló la Sindicatura, el flujo de fondos de a la finalización del mes en curso arroja un saldo negativo de 100 millones de pesos.
Para complicar aún más la situación asistencial, los trabajadores resolvieron en la víspera un paro total de actividades por tiempo indeterminado, en su legítimo reclamo como acreedores del concurso, lo que hace inviable a todas luces la continuidad de la actividad de la concursada.
V.- Dado el panorama de crisis de la concursada, se impone transitar el camino hacia el cese inmediato de actividades de la concursada (art. 44 LCRE).
Hubiera sido posible obtener un camino hacia el cese de forma menos abrupta, y que no impactara en la atención de los usuarios, así como en la situación laboral de los trabajadores, si se hubiera contado con la colaboración del Estado quien, a través de ASSE, y como lo indicó la Sindicatura, debería haber habilitado en el SIIF la totalidad de las facturas que le adeuda a Casa de Galicia, hasta completar la suma de 29.922.000 pesos. Lamentablemente la situación al día de hoy es otra, con el agregado de las medidas gremiales que paralizarán la atención a todo nivel.
En efecto, el riesgo de incumplimiento de la asistencia básica a los usuarios es altísimo, tal y como surge del informe de la Sindicatura, Capítulo III, oSITUACIÓN ACTUALo, y Capítulo IV oCESE PARCIAL DE ACTIVIDADESo. Por tanto, corresponde decretar el cese inmediato de actividades, a excepción de los servicios de IMAE, tal y como lo solicitó la Sindicatura.
VI.- Dadas las particulares circunstancias en las que se encuentra la concursada, y conforme lo dispuesto en el art. 97 del CGP, se habilitará la Feria Judicial Mayor a los efectos de la íntegra tramitación del expediente. Asimismo, razones de probidad militan para publicar esta resolución en el Diario Oficial, a efectos que usuarios y trabajadores tomen cabal conocimiento de las circunstancias asistenciales por las que está atravesando la concursada.
VII.-Por los fundamentos expuestos y de conformidad con las normas citadas, SE RESUELVE:
Habilitar la Feria Judicial Mayor a los efectos de la íntegra tramitación del expediente.
Intimar al MSP con plazo de 48hs. a que entregue a la Sindicatura copia de los informes elaborados por la Dra. Nuri Santana y la Cdra. Alicia Rossi, en el marco de la última intervención administrativa.
Intimar a ASSE a que suba al SIIF la totalidad de las facturas que adeuda a Casa de Galicia, en el término de 48hs.
Decretar el cese de las actividades de la sociedad civil Casa de Galicia, a excepción de los servicios de IMAE, notificándose sin más trámite al MSP a efectos de que disponga lo necesario para la atención de los usuarios.
Ambas diligencias de intimación, así como las notificaciones a ASSE y al MSP se cometen, sin más trámite y con carácter urgente, a la Sra. Alguacil de la Sede.
Notificar a la Sindicatura y a la concursada personalmente en forma electrónica.
Publicar la presente resolución en el Diario Oficial sin costo, por no existir recursos suficientes.
Dr. Leonardo Méndez Martínez - Juez Letrado