Historia de los procesos de liquidación.
Los antecedentes históricos de los procesos de liquidación son muy antiguos ( Martínez Val). Puede señalarse nada menos que en Sumeria y en el Imperio babilónico y con más claridad ya en Roma. La Ley de las XII Tablas, en el derecho romano más antiguo, registra una ejecución de todos los acreedores contra la persona del deudor ( manus injectio). En este ámbito ( Pulgar), el deudor podía optar por la prisión. Si las soluciones no aparecían, se lo mataba, se lo vendía como esclavo o tal vez, como dijo Martínez Val, se repartía su cuerpo.
Pulgar dice que en este ámbito, dentro de los institutos de ejecución
Sin salir del derecho romano se pasó luego a una ejecución también general, pero humanizada, sobre la totalidad del patrimonio del deudor, mediante la venta, simulando su muerte (bonorum venditio). El convenio entre el deudor y los acreedores se ha señalado en el “ pactum ut minus solvatur”, y el procedimiento de la ejecución general, humanizada, sin muerte civil ( capitis diminutio) ni infamia, apareció en la lex Iulia, probablemente de Augusto, que introdujo la “ cesio bonorum”: los acreedores quedaban legitimados para promover la venta de todos los bienes del deudor que se consideraban cedidos, en conjunto, a todos ellos. Un “ curator” elegido por los acreedores ante el Pretor, o vendía los bienes en bloque ( bonorum venditio) o en detalle ( bonorum distracto) haciendo con su precio los pagos proporcionales a cada crédito.
Las invasiones germánicas interrumpieron el proceso comenzado e introdujeron nuevos elementos que se manifestarían más a lo largo de la Edad Media, que es cuando realmente se pueden observar antecedentes de más analogía. Ya en los germánicos se ha señalado el doble mandato de embargo (bienes) y de secuestro ( persona), para garantizar el pago y penalizar al responsable ( legislaciones franca y longobarda, entre otras). Comienza, pues la tendencia represiva de la quiebra y el duro tratamiento del quebrado, con proceso de naturaleza pública (judicial), frente a la que abandonando tales principios, que también los había tenido Roma en su más antiguo Derecho, triunfó en el Derecho pretorio: Iniciativa, gestión y finalidad principalmente económicas o patrimoniales, quedando el Juez, al lado de los acreedores, para prestarles asistencia en sus decisiones.
Los italianos ponen el origen más inmediato del Derecho de quiebras ( y de los concursos en general) en los “ estatutos” comunales del siglo XIII. El jurista Apocada ha hecho observar que en el Fuero juzgo (Codex Visigothorum) había ya una regulación de la quiebra. Malagarriga, citando a Matienzo dice que en las ciudades italianas es cuando el instituto empieza a restringirse a los comerciantes.
Y el mercantilista De Benito señala una regulación bastante perfecta en la quiebra en el Título XV de la Partida V, de Las Partidas, del Rey Alfonso el Sabio. En todo caso, no estando probada, dice Martínez Val, documentalmente la relación entre ambos focos (Castilla e Italia) puede afirmarse que surgieron coetáneos, con independencia uno de otro, y obedeciendo a análogas circunstancias sociológicas e históricas: Fondo romano, elementos bárbaros y necesidades del comercio.
La palabra quiebra no aparece en el derecho hispánico hasta el siglo XVI. Como dice Malagarriga, el Fuero Juzgo, en la Ley V, título VI del Libro V, habla del hombre que es temido de muchas deudas, sin calificar a dicho sujeto de derecho ni a su estado. El título XV, de la partida V, se ocupa del procedimiento a seguir con los deudores que desamparan el cuidado de sus bienes, viendo que no pueden pagar lo que deben. No se emplea todavía las palabras quiebra y quebrado, como no la emplearon Fernando e Isabel en la ley 89 del año 1480 que trata de los que se ausentan con caudales ajenos. A su vez, los mismos Reyes Católicos en 1502 y Carlos y Juana en 1528,1532, 1537 y 1548 llamaron a dichos deudores alzados. Es Felipe II, dice el argentino, quien aparece en 1570 y 1573 refiriéndose a los “mercaderes, cambiadores y factores que quebraren, o rompieron o faltaren de sus créditos, si bien los llama luego alzados como los reyes anteriores”.
Pero en las regulaciones españolas, dice Martínez Val, (Fuero Juzgo, Fuero Real y Las Partidas) hay más predominio del interés público (influencia germánica) y en los estatutos de las pequeñas repúblicas italianas, del interés privado (de inspiración romanista). Con Felipe II, en la pragmática de 1590, la quiebra queda reducida solo a los comerciantes. Se distingue entre la fortuita y la culpable. Se regula el posible acuerdo (convenio) con los acreedores y la mora en el pago hasta cinco años.
La Ordenanza francesa de 1673 refería la quiebra sólo a los que hacían del comercio su profesión y éste fue el sistema que se adoptó alli por el Código de 1807 y, en muchos otros países de Europa y América, que tomaron a dicho cuerpo normativo como modelo, entre ellos España con el Código de 1829.
En el siglo XVIII y en España, de autor español, se publica el primer tratado jurídico sobre quiebras: el Labyrinthus creditorum concurrentium de Salgado de Somoza. En los antecedentes españoles merecen particular mención también las Ordenanzas de Bilbao (1737) , que ya distinguían entre el atraso y la suspensión de pagos y la quiebra culpable y el alzamiento (con dolo).
El Código de Napoleón de 1807, dice Pulgar, se caracteriza por el privatismo. El centro de decisión reside en los propios sujetos afectados, deudor-acreedores. La función del órgano judicial se reducirá a formar un marco colectivo procedimental en el que los sujetos privados puedan decidir sobre la solución a la crisis económica. El Derecho Concursal, durante este período será prevalentemente liquidativo, en coherencia con la idea liberal de la autoregulación del mercado, constituyendo los institutos concursales, dice la española, uno de los mecanismos de limpieza del mercado de las empresas ineficientes. Junto a la quiebra, se consolida un sistema de convenios con contenido de modificación de las condiciones iniciales en que nacieron los créditos- quitas y esperas-.
Sánchez Farache, Palla y Anich (Concursos y Quiebras), dicen que en dicho capítulo, la regla II contemplaba, para el supuesto de los atrasos, la celebración de acuerdos entre el deudor y los acreedores con convenio de espera y la incorporación o no del devengamiento de intereses. Es decir, los convenios eran incorporados como soluciones a la problemática desde el temprano siglo XVIII.
Para Malagarriga, en el Río de la Plata, el primer régimen de la quiebra que se aplicó fue el contenido en las Ordenanzas de Bilbao, vigentes aquí desde 1794 por disposición de la cédula ereccional del Consulado de Buenos Aires. Su capítulo XVII trataba “ De los atrasos, fallidos, quebrados o alzados; sus clases y modo de procederse en sus quiebras”. Según sus disposiciones, los comerciantes “que se veían obligados a dar punto a sus negocios” debían hacerlo saber al prior y cónsules, quienes aseguraban su persona y tomaban posesión de sus bienes, que podían ser removidos por los acreedores, los cuales, reunidos en junta, nombraban síndicos comisarios. Una nueva junta, que se convocaba luego de verificados los créditos, resolvía por mayoría, en votación de la que eran excluidos los acreedores privilegiados. Se admitía “ ajuste y convenio de espera y quita” aunque sin precisar, dice el autor, cuándo podía celebrarse. Legislaban que cualquier comerciante que se considerase hallarse precisado a dar punto a sus negocios, estará obligado a formar antes un extracto, memoria puntual de todas sus dependencias, donde con individualidad exprese sus deudas y haberes, mercaderías existentes, alhajas y demás bienes que pertenezcan, citando los libros con sus folios y números debidos, y entregarle por sí, o por otra persona en manos del prior y cónsules.
El Código español de Sainz de Andino, promulgado por Fernando VII, posteriormente reformado en España por una ley de 1878, intituló su libro cuarto “De las Quiebras. No se refirió en él más que a las quiebras y a los quebrados, salvo cuando califica de alzamiento la quinta clase de las quiebras en el artículo 1002 y cuando menciona a los alzados en los artículos 1012 y 1013, 1099 y 1170 y al quebrado no alzado en el 1065. Este prescribía que es obligación de todo comerciante que se encuentre en estado de quiebra ponerlo en conocimiento del Juez de Comercio de su domicilio dentro de los tres días siguientes al que se hubiese cesado en el pago de sus obligaciones, entregando a tal efecto en la escribanía del mismo tribunal una exposición en que se manifieste en quiebra, y designe su habitación y todos los escritorios, almacenes y otros cualquiera establecimientos de su comercio. Con la exposición en que se manifieste en quiebra acompañará el quebrado, el balance general de sus negocios. Una memoria o relación que exprese las causas directas e inmediatas de la quiebra; en el balance general hará el quebrado la descripción valorada de todas sus pertenencias en bienes, muebles e inmuebles, efectos y géneros de comercio, créditos y derechos de cualquier especie que sean, así como igualmente de todas sus deudas y obligaciones pendientes. Con relación de las causas de la quiebra podrá el quebrado acompañar todos los documentos de comprobación que tenga por convenientes. Tanto la exposición de la quiebra como el balance y la relación, llevarán la firma del quebrado o de persona autorizada bajo su responsabilidad para firmar estos documentos, con poder especial de que se acompañará copia fehaciente. Cuando la quiebra sea de una compañía en que haya socios colectivos, se expresará en la exposición el nombre y domicilio de cada uno de ellos, firmándola, así como también los demás documentos que deban acompañarla, todos los socios que residan en el pueblo al tiempo de hacerse la declaración de quiebra. Finalmente, el escribano que reciba la manifestación de la quiebra, podrá a su pie certificación de día y hora de su presentación, librando en el acto al portador, si lo pidiere, un testimonio esta diligencia.
Esta correspondía a instancia de acreedor legítimo, cuyo derecho proceda de obligaciones mercantiles.
En la Exposición de Motivos de los doctores Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield al Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, 18 de abril de 1857, expresan que en la redacción del Código de Comercio del Estado de Buenos Aires sancionado un tiempo después, tuvieron que apartarse no sólo de las leyes comerciales de las diversas naciones contenidas en los Códigos publicados, sino aun de los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo han hecho respecto de los procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos más remotos ha estado sujeto a la más dura legislación respecto de su persona. La civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído sucesivamente la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo conducía necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la mayor facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos demuestran hoy – año 1857-, que en el mayor número de los fallidos no hay fraude punible. Los jurisconsultos modernos, del más alto crédito, aconsejan hacer cesar ya la presunción de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen a quien ejerce la empresa. Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aquí observadas, sin ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que habían sido medidas preventivas de alguna eficacia – Código de Comercio anotado por Olivera García y Bugallo- .
Encomendado a Eduardo Acevedo por el gobierno del Estado de Buenos Aires, un proyecto de Código de Comercio con la supervisión de Vélez Sársfield, ambos juristas imprimieron un carácter oficial a los procedimientos de la quiebra, pero no tanto que no se cometiera la sindicatura provisional a los comerciantes de la lista que debía formarse cada año y no se encomendara la verificación de créditos y, en su caso, la concreción del concordato, a la junta de acreedores. También la moratoria, verdadero procedimiento preventivo de la quiebra, si bien se acordaba judicialmente no podía ser concedida más que cuando, en la Junta, se alcanzaba a su favor determinado porcentaje ( Malagarriga).
Acevedo y Vélez Sarsfield en el Código de Comercio que se sancionó en 1859 para Buenos Aires y tres años después para toda la Argentina, luego de intitular el libro cuarto “ De la Insolvencia de los Comerciantes” se refirieron al estado de quiebra y a los quebrados, a los que, sin embargo, llamaron también fallidos.
Pocas veces se ha usado en nuestra legislación el término bancarrotas dice Malagarriga. Su forma proviene de las italianas banco roto y tiene su origen en que cada mercader, en las plazas de comercio de Italia, tenía su lugar donde eran tratados sus negocios, un banco propio, donde firmaba sus notas, cobraba lo que se debía, pagaba a sus acreedores y cerraba sus compras y ventas. Cuando el mercader desaparecía, dice el argentino, se presumía su desaparición fraudulenta, se rompía el banco, ya para reprobar su acción, ya para poner otro en su lugar. Estas prácticas se conocieron en España en la famosa feria de Medina del Campo, que fue en un tiempo, una de las más importantes plazas mercantiles de Europa y en la que los genoveses actuaban y por ello vino a introducirse la palabra. Para Yadarola, bancarrota no es la quiebra sino el delito de quiebra culpable o fraudulenta. En la Francia contemporánea a Malagarriga, banque route, era el estado del comerciante fallido ( failli) a quien podía serle imputados, sea actos de imprudencia, sea actos de fraude. Era bancarrota simple en el primer caso y bancarrota fraudulenta en el segundo. Es sólo en los países de habla inglesa donde se ha dado al término que allí es bankruptcy , una acepción general, es decir, no restringida a la quiebra culpable o fraudulenta. Falencia, es un vocablo viene del latin fallens, falentis, el que engaña. Malagarriga prefiere referirlo al insolvente culposo o fraudulento.
En la República, en 1865 se sanciona el Código de Comercio inspirado en esta parte en los códigos de comercio español y francés.
En el Informe de la Comisión Correctora del Código de Comercio de 1865 ( Manuel Herrera y Obes, A. Rodríguez Caballero, F. Castellanos y Tristán Narvaja ) se ilustraba que los alzados formaban, en todos los códigos, una categoría especial de quebrados fraudulentos, como que todos ellos los equiparaban a los ladrones públicos, y como tales les reservan el último rigor de la ley penal… era el que fugaba, llevándose libros, papeles y cuanto tiene, y eso por una interpretación extensiva, no podía verse a la par del comerciante que, cumpliendo con los preceptos de la ley, se presentaba al Juez, exhibía sus libros, entregaba lo que tenía y se ponía a disposición de la Justicia. (Código de Comercio anotado por Olivera García y Bugallo, pág. 67).
En la Exposición de Motivos del proyecto de reforma del Libro IV del Código de Comercio preparado por el diputado Pedro Díaz ( Olivera García y Bugallo, pág. 90) se expresa que la mala fe, que no es rara en los negocios, se hace en caso de insolvencia más frecuente. La sentencia est decoctor, ergo fraudator, exageraba un hecho real comprobado por la experiencia diaria: el comerciante que se encuentra en situación difícil y hasta angustiosa, recurre a menudo al fraude. Se traba entonces una lucha desigual: de una parte el deudor, que prepara pacientemente y en la sombra las simulaciones y los arreglos dolosos, y de la otra, los acreedores, que tienen que someterse al concordato así manipulado, o descubrir y probar los fraudes y las adulteraciones del activo y del pasivo.
Las normas del Código sobre quiebra fueron totalmente modificadas por un decreto del 31 de diciembre de 1878. Para las sociedades anónimas se dictó la ley 2.230 de 1893 configurando el instituto de la liquidación judicial. Una ley de urgencia de principios del siglo XXI estableció algunas modificaciones que rigieron algunos años hasta la sanción de la Ley objeto de nuestro estudio, inspirada del otro lado del océano.
El legislador español expresó en la exposición de motivos de la derogada Ley 22 del año 2003, que la en ese entonces nueva legislación perseguía satisfacer una aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español: la reforma de la legislación concursal. Las severas y fundadas críticas que ha merecido el derecho vigente no han ido seguidas, hasta ahora, de soluciones legislativas, que, pese a su reconocida urgencia y a los meritorios intentos realizados en su preparación, han venido demorándose y provocando, a la vez, un agravamiento de los defectos de que adolece la legislación en vigor: arcaísmo, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, dispersión, carencia de un sistema armónico, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores, con la consecuencia de soluciones injustas, frecuentemente propiciadas en la práctica por maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente.
El arcaísmo y la dispersión de las normas vigentes en esta materia son defectos que derivan de la codificación española del siglo XIX, estructurada sobre la base de la dualidad de códigos de derecho privado, civil y de comercio.
La ley española 22/2003 optaba por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. La regulación en un solo texto legal de los aspectos materiales y procesales del concurso.
La superación de la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes es una fórmula que, además de estar justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que ello suponga ignorar determinadas especialidades del concurso de los empresarios sometidos a un estatuto propio (llevanza obligatoria de contabilidad, inscripción en el Registro Mercantil) y de la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o de servicios, especialidades que son tenidas en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante convenio o liquidación.
La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso. A mayor abundamiento, se han previsto reglas especialmente ágiles para los concursos de menor entidad.
El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de "concurso", expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez (Tractatus de concursu, 1616) y de Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común. No se persigue con ello solamente rescatar un vocablo tradicional en la terminología jurídica española, sino utilizarlo para significar el fenómeno unificador de los diversos procedimientos de insolvencia e identificar así gráficamente el procedimiento único, como ha ocurrido en otras legislaciones.
Los antecedentes históricos de los procesos de liquidación son muy antiguos ( Martínez Val). Puede señalarse nada menos que en Sumeria y en el Imperio babilónico y con más claridad ya en Roma. La Ley de las XII Tablas, en el derecho romano más antiguo, registra una ejecución de todos los acreedores contra la persona del deudor ( manus injectio). En este ámbito ( Pulgar), el deudor podía optar por la prisión. Si las soluciones no aparecían, se lo mataba, se lo vendía como esclavo o tal vez, como dijo Martínez Val, se repartía su cuerpo.
Pulgar dice que en este ámbito, dentro de los institutos de ejecución
Sin salir del derecho romano se pasó luego a una ejecución también general, pero humanizada, sobre la totalidad del patrimonio del deudor, mediante la venta, simulando su muerte (bonorum venditio). El convenio entre el deudor y los acreedores se ha señalado en el “ pactum ut minus solvatur”, y el procedimiento de la ejecución general, humanizada, sin muerte civil ( capitis diminutio) ni infamia, apareció en la lex Iulia, probablemente de Augusto, que introdujo la “ cesio bonorum”: los acreedores quedaban legitimados para promover la venta de todos los bienes del deudor que se consideraban cedidos, en conjunto, a todos ellos. Un “ curator” elegido por los acreedores ante el Pretor, o vendía los bienes en bloque ( bonorum venditio) o en detalle ( bonorum distracto) haciendo con su precio los pagos proporcionales a cada crédito.
Las invasiones germánicas interrumpieron el proceso comenzado e introdujeron nuevos elementos que se manifestarían más a lo largo de la Edad Media, que es cuando realmente se pueden observar antecedentes de más analogía. Ya en los germánicos se ha señalado el doble mandato de embargo (bienes) y de secuestro ( persona), para garantizar el pago y penalizar al responsable ( legislaciones franca y longobarda, entre otras). Comienza, pues la tendencia represiva de la quiebra y el duro tratamiento del quebrado, con proceso de naturaleza pública (judicial), frente a la que abandonando tales principios, que también los había tenido Roma en su más antiguo Derecho, triunfó en el Derecho pretorio: Iniciativa, gestión y finalidad principalmente económicas o patrimoniales, quedando el Juez, al lado de los acreedores, para prestarles asistencia en sus decisiones.
Los italianos ponen el origen más inmediato del Derecho de quiebras ( y de los concursos en general) en los “ estatutos” comunales del siglo XIII. El jurista Apocada ha hecho observar que en el Fuero juzgo (Codex Visigothorum) había ya una regulación de la quiebra. Malagarriga, citando a Matienzo dice que en las ciudades italianas es cuando el instituto empieza a restringirse a los comerciantes.
Y el mercantilista De Benito señala una regulación bastante perfecta en la quiebra en el Título XV de la Partida V, de Las Partidas, del Rey Alfonso el Sabio. En todo caso, no estando probada, dice Martínez Val, documentalmente la relación entre ambos focos (Castilla e Italia) puede afirmarse que surgieron coetáneos, con independencia uno de otro, y obedeciendo a análogas circunstancias sociológicas e históricas: Fondo romano, elementos bárbaros y necesidades del comercio.
La palabra quiebra no aparece en el derecho hispánico hasta el siglo XVI. Como dice Malagarriga, el Fuero Juzgo, en la Ley V, título VI del Libro V, habla del hombre que es temido de muchas deudas, sin calificar a dicho sujeto de derecho ni a su estado. El título XV, de la partida V, se ocupa del procedimiento a seguir con los deudores que desamparan el cuidado de sus bienes, viendo que no pueden pagar lo que deben. No se emplea todavía las palabras quiebra y quebrado, como no la emplearon Fernando e Isabel en la ley 89 del año 1480 que trata de los que se ausentan con caudales ajenos. A su vez, los mismos Reyes Católicos en 1502 y Carlos y Juana en 1528,1532, 1537 y 1548 llamaron a dichos deudores alzados. Es Felipe II, dice el argentino, quien aparece en 1570 y 1573 refiriéndose a los “mercaderes, cambiadores y factores que quebraren, o rompieron o faltaren de sus créditos, si bien los llama luego alzados como los reyes anteriores”.
Pero en las regulaciones españolas, dice Martínez Val, (Fuero Juzgo, Fuero Real y Las Partidas) hay más predominio del interés público (influencia germánica) y en los estatutos de las pequeñas repúblicas italianas, del interés privado (de inspiración romanista). Con Felipe II, en la pragmática de 1590, la quiebra queda reducida solo a los comerciantes. Se distingue entre la fortuita y la culpable. Se regula el posible acuerdo (convenio) con los acreedores y la mora en el pago hasta cinco años.
La Ordenanza francesa de 1673 refería la quiebra sólo a los que hacían del comercio su profesión y éste fue el sistema que se adoptó alli por el Código de 1807 y, en muchos otros países de Europa y América, que tomaron a dicho cuerpo normativo como modelo, entre ellos España con el Código de 1829.
En el siglo XVIII y en España, de autor español, se publica el primer tratado jurídico sobre quiebras: el Labyrinthus creditorum concurrentium de Salgado de Somoza. En los antecedentes españoles merecen particular mención también las Ordenanzas de Bilbao (1737) , que ya distinguían entre el atraso y la suspensión de pagos y la quiebra culpable y el alzamiento (con dolo).
El Código de Napoleón de 1807, dice Pulgar, se caracteriza por el privatismo. El centro de decisión reside en los propios sujetos afectados, deudor-acreedores. La función del órgano judicial se reducirá a formar un marco colectivo procedimental en el que los sujetos privados puedan decidir sobre la solución a la crisis económica. El Derecho Concursal, durante este período será prevalentemente liquidativo, en coherencia con la idea liberal de la autoregulación del mercado, constituyendo los institutos concursales, dice la española, uno de los mecanismos de limpieza del mercado de las empresas ineficientes. Junto a la quiebra, se consolida un sistema de convenios con contenido de modificación de las condiciones iniciales en que nacieron los créditos- quitas y esperas-.
Sánchez Farache, Palla y Anich (Concursos y Quiebras), dicen que en dicho capítulo, la regla II contemplaba, para el supuesto de los atrasos, la celebración de acuerdos entre el deudor y los acreedores con convenio de espera y la incorporación o no del devengamiento de intereses. Es decir, los convenios eran incorporados como soluciones a la problemática desde el temprano siglo XVIII.
Para Malagarriga, en el Río de la Plata, el primer régimen de la quiebra que se aplicó fue el contenido en las Ordenanzas de Bilbao, vigentes aquí desde 1794 por disposición de la cédula ereccional del Consulado de Buenos Aires. Su capítulo XVII trataba “ De los atrasos, fallidos, quebrados o alzados; sus clases y modo de procederse en sus quiebras”. Según sus disposiciones, los comerciantes “que se veían obligados a dar punto a sus negocios” debían hacerlo saber al prior y cónsules, quienes aseguraban su persona y tomaban posesión de sus bienes, que podían ser removidos por los acreedores, los cuales, reunidos en junta, nombraban síndicos comisarios. Una nueva junta, que se convocaba luego de verificados los créditos, resolvía por mayoría, en votación de la que eran excluidos los acreedores privilegiados. Se admitía “ ajuste y convenio de espera y quita” aunque sin precisar, dice el autor, cuándo podía celebrarse. Legislaban que cualquier comerciante que se considerase hallarse precisado a dar punto a sus negocios, estará obligado a formar antes un extracto, memoria puntual de todas sus dependencias, donde con individualidad exprese sus deudas y haberes, mercaderías existentes, alhajas y demás bienes que pertenezcan, citando los libros con sus folios y números debidos, y entregarle por sí, o por otra persona en manos del prior y cónsules.
El Código español de Sainz de Andino, promulgado por Fernando VII, posteriormente reformado en España por una ley de 1878, intituló su libro cuarto “De las Quiebras. No se refirió en él más que a las quiebras y a los quebrados, salvo cuando califica de alzamiento la quinta clase de las quiebras en el artículo 1002 y cuando menciona a los alzados en los artículos 1012 y 1013, 1099 y 1170 y al quebrado no alzado en el 1065. Este prescribía que es obligación de todo comerciante que se encuentre en estado de quiebra ponerlo en conocimiento del Juez de Comercio de su domicilio dentro de los tres días siguientes al que se hubiese cesado en el pago de sus obligaciones, entregando a tal efecto en la escribanía del mismo tribunal una exposición en que se manifieste en quiebra, y designe su habitación y todos los escritorios, almacenes y otros cualquiera establecimientos de su comercio. Con la exposición en que se manifieste en quiebra acompañará el quebrado, el balance general de sus negocios. Una memoria o relación que exprese las causas directas e inmediatas de la quiebra; en el balance general hará el quebrado la descripción valorada de todas sus pertenencias en bienes, muebles e inmuebles, efectos y géneros de comercio, créditos y derechos de cualquier especie que sean, así como igualmente de todas sus deudas y obligaciones pendientes. Con relación de las causas de la quiebra podrá el quebrado acompañar todos los documentos de comprobación que tenga por convenientes. Tanto la exposición de la quiebra como el balance y la relación, llevarán la firma del quebrado o de persona autorizada bajo su responsabilidad para firmar estos documentos, con poder especial de que se acompañará copia fehaciente. Cuando la quiebra sea de una compañía en que haya socios colectivos, se expresará en la exposición el nombre y domicilio de cada uno de ellos, firmándola, así como también los demás documentos que deban acompañarla, todos los socios que residan en el pueblo al tiempo de hacerse la declaración de quiebra. Finalmente, el escribano que reciba la manifestación de la quiebra, podrá a su pie certificación de día y hora de su presentación, librando en el acto al portador, si lo pidiere, un testimonio esta diligencia.
Esta correspondía a instancia de acreedor legítimo, cuyo derecho proceda de obligaciones mercantiles.
En la Exposición de Motivos de los doctores Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield al Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, 18 de abril de 1857, expresan que en la redacción del Código de Comercio del Estado de Buenos Aires sancionado un tiempo después, tuvieron que apartarse no sólo de las leyes comerciales de las diversas naciones contenidas en los Códigos publicados, sino aun de los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo han hecho respecto de los procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos más remotos ha estado sujeto a la más dura legislación respecto de su persona. La civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído sucesivamente la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo conducía necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la mayor facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos demuestran hoy – año 1857-, que en el mayor número de los fallidos no hay fraude punible. Los jurisconsultos modernos, del más alto crédito, aconsejan hacer cesar ya la presunción de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen a quien ejerce la empresa. Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aquí observadas, sin ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que habían sido medidas preventivas de alguna eficacia – Código de Comercio anotado por Olivera García y Bugallo- .
Encomendado a Eduardo Acevedo por el gobierno del Estado de Buenos Aires, un proyecto de Código de Comercio con la supervisión de Vélez Sársfield, ambos juristas imprimieron un carácter oficial a los procedimientos de la quiebra, pero no tanto que no se cometiera la sindicatura provisional a los comerciantes de la lista que debía formarse cada año y no se encomendara la verificación de créditos y, en su caso, la concreción del concordato, a la junta de acreedores. También la moratoria, verdadero procedimiento preventivo de la quiebra, si bien se acordaba judicialmente no podía ser concedida más que cuando, en la Junta, se alcanzaba a su favor determinado porcentaje ( Malagarriga).
Acevedo y Vélez Sarsfield en el Código de Comercio que se sancionó en 1859 para Buenos Aires y tres años después para toda la Argentina, luego de intitular el libro cuarto “ De la Insolvencia de los Comerciantes” se refirieron al estado de quiebra y a los quebrados, a los que, sin embargo, llamaron también fallidos.
Pocas veces se ha usado en nuestra legislación el término bancarrotas dice Malagarriga. Su forma proviene de las italianas banco roto y tiene su origen en que cada mercader, en las plazas de comercio de Italia, tenía su lugar donde eran tratados sus negocios, un banco propio, donde firmaba sus notas, cobraba lo que se debía, pagaba a sus acreedores y cerraba sus compras y ventas. Cuando el mercader desaparecía, dice el argentino, se presumía su desaparición fraudulenta, se rompía el banco, ya para reprobar su acción, ya para poner otro en su lugar. Estas prácticas se conocieron en España en la famosa feria de Medina del Campo, que fue en un tiempo, una de las más importantes plazas mercantiles de Europa y en la que los genoveses actuaban y por ello vino a introducirse la palabra. Para Yadarola, bancarrota no es la quiebra sino el delito de quiebra culpable o fraudulenta. En la Francia contemporánea a Malagarriga, banque route, era el estado del comerciante fallido ( failli) a quien podía serle imputados, sea actos de imprudencia, sea actos de fraude. Era bancarrota simple en el primer caso y bancarrota fraudulenta en el segundo. Es sólo en los países de habla inglesa donde se ha dado al término que allí es bankruptcy , una acepción general, es decir, no restringida a la quiebra culpable o fraudulenta. Falencia, es un vocablo viene del latin fallens, falentis, el que engaña. Malagarriga prefiere referirlo al insolvente culposo o fraudulento.
En la República, en 1865 se sanciona el Código de Comercio inspirado en esta parte en los códigos de comercio español y francés.
En el Informe de la Comisión Correctora del Código de Comercio de 1865 ( Manuel Herrera y Obes, A. Rodríguez Caballero, F. Castellanos y Tristán Narvaja ) se ilustraba que los alzados formaban, en todos los códigos, una categoría especial de quebrados fraudulentos, como que todos ellos los equiparaban a los ladrones públicos, y como tales les reservan el último rigor de la ley penal… era el que fugaba, llevándose libros, papeles y cuanto tiene, y eso por una interpretación extensiva, no podía verse a la par del comerciante que, cumpliendo con los preceptos de la ley, se presentaba al Juez, exhibía sus libros, entregaba lo que tenía y se ponía a disposición de la Justicia. (Código de Comercio anotado por Olivera García y Bugallo, pág. 67).
En la Exposición de Motivos del proyecto de reforma del Libro IV del Código de Comercio preparado por el diputado Pedro Díaz ( Olivera García y Bugallo, pág. 90) se expresa que la mala fe, que no es rara en los negocios, se hace en caso de insolvencia más frecuente. La sentencia est decoctor, ergo fraudator, exageraba un hecho real comprobado por la experiencia diaria: el comerciante que se encuentra en situación difícil y hasta angustiosa, recurre a menudo al fraude. Se traba entonces una lucha desigual: de una parte el deudor, que prepara pacientemente y en la sombra las simulaciones y los arreglos dolosos, y de la otra, los acreedores, que tienen que someterse al concordato así manipulado, o descubrir y probar los fraudes y las adulteraciones del activo y del pasivo.
Las normas del Código sobre quiebra fueron totalmente modificadas por un decreto del 31 de diciembre de 1878. Para las sociedades anónimas se dictó la ley 2.230 de 1893 configurando el instituto de la liquidación judicial. Una ley de urgencia de principios del siglo XXI estableció algunas modificaciones que rigieron algunos años hasta la sanción de la Ley objeto de nuestro estudio, inspirada del otro lado del océano.
El legislador español expresó en la exposición de motivos de la derogada Ley 22 del año 2003, que la en ese entonces nueva legislación perseguía satisfacer una aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español: la reforma de la legislación concursal. Las severas y fundadas críticas que ha merecido el derecho vigente no han ido seguidas, hasta ahora, de soluciones legislativas, que, pese a su reconocida urgencia y a los meritorios intentos realizados en su preparación, han venido demorándose y provocando, a la vez, un agravamiento de los defectos de que adolece la legislación en vigor: arcaísmo, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, dispersión, carencia de un sistema armónico, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores, con la consecuencia de soluciones injustas, frecuentemente propiciadas en la práctica por maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente.
El arcaísmo y la dispersión de las normas vigentes en esta materia son defectos que derivan de la codificación española del siglo XIX, estructurada sobre la base de la dualidad de códigos de derecho privado, civil y de comercio.
La ley española 22/2003 optaba por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. La regulación en un solo texto legal de los aspectos materiales y procesales del concurso.
La superación de la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes es una fórmula que, además de estar justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que ello suponga ignorar determinadas especialidades del concurso de los empresarios sometidos a un estatuto propio (llevanza obligatoria de contabilidad, inscripción en el Registro Mercantil) y de la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o de servicios, especialidades que son tenidas en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante convenio o liquidación.
La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso. A mayor abundamiento, se han previsto reglas especialmente ágiles para los concursos de menor entidad.
El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de "concurso", expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez (Tractatus de concursu, 1616) y de Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común. No se persigue con ello solamente rescatar un vocablo tradicional en la terminología jurídica española, sino utilizarlo para significar el fenómeno unificador de los diversos procedimientos de insolvencia e identificar así gráficamente el procedimiento único, como ha ocurrido en otras legislaciones.
Como se ha visto, el nuevo derecho concursal parece concebir el convenio como la forma normal de conclusión del concurso. No obstante, no es seguro que en la práctica vaya a ser siempre así, por lo que no hay que excluir que, también bajo la nueva situación, la liquidación del patrimonio del deudor siga teniendo una importancia de primer orden ( Martínez Sanz).
La liquidación, dice Bolaffio ( ob. Cit. pág. 15) supone un proceso colectivo forzado en interés de todos los acreedores y extendido a todos los bienes del fallido, para repartir proporcionalmente su producto entre los acreedores quirografarios, después de pagados los acreedores provistos de algún derecho legítimo de prelación, general o especial ( prenda, hipoteca o privilegio). En ella se deben realizar todos los bienes del deudor en su beneficio, dado que estos tienen sobre aquellos un gravamen real afín a la prenda ( pignus praetorium) que atribuye exclusivamente a la misma el producto de la venta ( comunio incidens pigneraticia). La liquidación es la realización de la prenda y el producto de la misma, una vez pagado los acreedores con derecho de prelación, se reparte en igual medida ( par conditio creditorum) entre los otro
A este vínculo real y a esta liquidación se someten tanto los bienes del fallido existentes en el momento de la liquidación como los adquiridos luego de la declaración de concurso y los bienes que los acreedores puedan obtener por el ejercicio de las acciones no estrictamente personales que correspondían al fallido y que el síndico o interventor, ejerza reemplazándolo.
Hacen parte de él los bienes fraudulentamente sustraídos para favorecer a algún acreedor en perjuicio de otros o para sustraerlos a la ejecución colectiva o que entrarán en el activo del concurso como consecuencia del ejercicio de acciones revocatorias. En otras palabras, la garantía abstracta sobre los bienes del deudor común que corresponde a los acreedores de acuerdo al Código Civil, se convierten con la declaración de concurso y luego con el decreto de liquidación de la masa activa en un gravamen real efectivo y concreto en beneficio de la masa pasiva que liquida aquellos bienes en su propio y exclusivo beneficio.
La etapa de liquidación, dice Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. pág. 235) , se inicia con un decreto de apertura de la liquidación dentro del concurso, que debe contener preceptivamente lo establecido en el artículo 169 de la Ley y produce un efecto preclusivo respecto a las etapas anteriores. Adviertan que el legislador de la Ley 18.387 en función del contenido de dicho auto de apertura, no previó en la etapa de organizar el proceso, que el Juez del concurso dictara inicialmente un decreto de apertura de la liquidación. Se permite expresamente en la ley que el propio deudor solicite al Juez, directamente su liquidación. No solo lo puede pedir el propio concursado, sino que este pedido de ir directamente a la liquidación, lo pueden hacer los acreedores en cualquier etapa del proceso. Para Martínez Blanco ( ob. Cit. pág. 362) la liquidación de la masa activa, no necesariamente opera en subsidio ante el fracaso o la falta de voluntad de una salida de continuidad convenida.
Dice el art. 168 que el Juez ordenará la liquidación de la masa activa en los siguientes casos:
Cuando el deudor así lo pida en la solicitud de declaración de concurso. Con esta declaración, el peticionante cierra el paso al convenio. Debe recordarse que de acuerdo al art. 44, el deudor, los acreedores, el síndico o el interventor, o el Juez de oficio pueden disponer la clausura de la actividad del deudor. Señala Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. pág. 236 ) que la razón es por no disponer de fondos suficientes para atender el giro. También son causales preceptivas : la falta de presentación o aceptación de la propuesta de convenio por la junta de acreedores.
En caso de falta de presentación o de aceptación de la propuesta de convenio en la Junta de acreedores.
En caso de falta de aprobación judicial del convenio.
El art. 204 establece que en caso de incumplimiento del convenio el concurso se calificará culpable cuando en ese incumplimiento hubiera existido dolo o culpa del deudor. Si incumple dicha obligación de pedir la liquidación, esta podrá ser solicitada por cualquier acreedor. Para Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. pág. 236 ) debe estar firma la lista de acreedores para poder verificar si reúnen dichas mayorías.
Cuando en cualquier estado del procedimiento, así lo soliciten en la Junta de Acreedores o fuera de ella, acreedores que representen la mayoría de los créditos quirografarios con derecho a voto. La liquidación no es de inmediato como lo parece el tenor del artículo 175, sino que el Juez debe dar vista al Síndico o Interventor y al deudor de la decisión de la mayoría y puede instalarse un contradictorio, Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. pág. 237 )
La resolución judicial que ordene la liquidación de la masa activa se notificará a los miembros de la Comisión de Acreedores ( si se hubiese constituido ) y se inscribirá y publicará en igual forma que la sentencia de declaración del concurso ( art. 169) .
Deberá comenzar a ejecutarse inmediatamente aunque no sea firme.
Efectos de la sentencia de liquidación.
La apertura de la fase de liquidación se declarará mediante auto y la sola apertura produce una serie de efectos sobre el deudor y sobre los créditos.
- Se le suspende además en el ejercicio de sus derechos de administración y disposición siendo sustituido por el síndico. Art. 169.1. Si ya había uno, continua en funciones.
- En el caso de hallarnos frente a una persona jurídica, la resolución que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese ya acordada, y el cese de los administradores siendo sustituidos por un síndico. Art. 169.3.
- También implica el vencimiento anticipado de todos los créditos anteriores a la declaración de concurso. Si el pago de un crédito anterior a la declaración de concurso se efectuara antes de la fecha en que hubiera vencido de no haberse producido la apertura de la liquidación, se hará por su valor actual, realizando el descuento que corresponda. A solicitud del Síndico el Juez podrá autorizar el pago de créditos del deudor posteriores a la declaración de concurso que todavía no hubieran vencido, fijando el descuento que corresponda. Art. 189. Los plazos caen. Dice Mezzera, no sería razonable ni práctico que el concurso de liquidación debiera esperar al vencimiento de todos y cada uno de los diferentes plazos para recién entonces hacer efectivo el pago de ese dividendo. Esta caducidad alcanza únicamente a los créditos contra el fallido y no a los créditos contra la masa.
Bolaffio expresa ( ob. Cit. pág. 69) que esta norma no equipara a los acreedores porque no reduce los créditos cambiarios en los cuales el interés generalmente está comprendido en el capital de la deuda y por ello no es susceptible de ser descompuesta frente al tercero poseedor del título o al cesionario del crédito. La verdadera finalidad de la suspensión de los intereses es facilitar la tarea de liquidación, simplificando el cálculo.
Será además justa causa para la resolución anticipada de los contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecución. El crédito correspondiente a la indemnización por los daños y perjuicios que cause la resolución, tendrá la consideración de crédito concursal.
- En caso de que exista riesgo de que los créditos laborales no pueden ser satisfechos en su totalidad, el Juez previa vista al Síndico podrá designar depositaria de los bienes de la empresa a una cooperativa de trabajo que se constituya con el personal, con facultades de uso precario. Art. 174.2
Licitación de la empresa en funcionamiento. Art. 172.
Si se liquidase una unidad productiva, la resolución dispondrá la fecha de la licitación para la adquisición en bloque de la empresa en funcionamiento con un plazo de 90 días desde la fecha del decreto. Se busca mantener el valor de aviamiento, de la misma manera que se tentó continuar con la misma en actividad. El principal criterio que sienta la Ley es la necesidad de contemplar, siempre que sea factible, la enajenación unitaria de todo el conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas del deudor. Deberían tener preferencias la ofertas que garanticen la continuidad de la empresa o de las unidades productivas y de los puestos de trabajo ( Martínez Sanz).
Para Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. pág. 239) la propia ley distingue entre la venta de la empresa en bloque como primera opción, de la venta por separado de establecimientos comerciales de la misma como una segunda opción, así en el artículo 174 inciso primero se especifica que de existir diversas unidades productivas, las mismas se enajenarán como un todo, salvo que su división se más conveniente para la masa de acreedores, en el caso de que se frustre la licitación.
De acuerdo al artículo 3 del decreto 182-2009 dentro de los diez días siguientes a la resolución judicial que dispusiera la liquidación de la masa activa del deudor, el síndico presentará al Juez del concurso un proyecto del pliego para la venta de la empresa en funcionamiento. El proyecto del pliego deberá contener:
Un inventario de los bienes y derechos que forman la masa activa del deudor, con indicación de aquellos que se encuentran gravados con derechos reales y el importe de dicho gravamen.
La tasación en unidades indexadas de los bienes que componen la masa activa, a valor de liquidación de la empresa en partes, realizada con el asesoramiento de un experto independiente aprobado por el Juez del concurso. Podrá prescindirse de este requisito cuando la tasación contenida en el informe del síndico o del interventor preparado de conformidad con el régimen establecido por el artículo 123.6 tuviera una antigüedad no mayor a 180 días.
Los requisitos mínimos para la aceptación de los postulantes (antecedentes profesionales, situación patrimonial y solvencia suficiente, cumplimiento de normativas laborales y tributarias, etc.) que otorguen una razonable certeza en cuanto a la capacidad de continuidad del giro empresarial y cumplimiento de la oferta.
La garantía de mantenimiento de la oferta que se considere adecuada, según el postulante realice una oferta de pago contado o una oferta de pago a crédito.
De acuerdo al artículo 4 de dicho decreto, el Juez convocará a la presentación de ofertas para la adquisición en bloque de la empresa en funcionamiento, fijando día y hora de cierre para la presentación de las mismas. Las ofertas deben abrirse en acto público.
La fecha de la licitación no podrá superar los noventa días de decretada la liquidación. Esta fecha podrá ser prorrogada en forma excepcional y por única vez hasta noventa días. La resolución que convoque a la licitación para la adquisición en bloque de la empresa en funcionamiento será publicada en la forma prevista en los artículos 20 y 21 de la Ley, sin perjuicio de la que desee efectuar el Síndico.
La oferta , ( Rodríguez Mascardi, ob. Cit. pág. 241) puede se al contado o a crédito. En principio, dice la profesora, habrá que aceptar la oferta al contado, salvo que una determinada mayoría de acreedores acepte una oferta a crédito, que les resulte conveniente. Pero tengan presente que en igualdad de condiciones, se prefiere la oferta de la cooperativa o sociedad comercial constituida por los trabajadores, o sea , que el trámite de constitución de una cooperativa o de una sociedad comercial, debe ser urgido por los trabajadores, se deben apurar para llegar a tiempo para poder presentarse a una licitación.
Remate de la empresa en funcionamiento.
Hipervínculo:
http://archivo.presidencia.gub.uy/_web/decretos/2009/04/723.pdf
Dice el Decreto 182-009 en su artículo 13 que excepcionalmente, cuando las características de la empresa en funcionamiento así lo hagan aconsejable y se estime que puede traducirse en la obtención de mejores condiciones de venta, el Juez puede disponer que la venta se realice a través del procedimiento del remate, realizado por rematador público.
En este caso, solamente serán postulantes en el remate quienes hubieran presentado sus antecedentes en la forma prevista en el artículo 7 y sujeto a que el Juez considere que ha dado cumplimiento a todos los requisitos previstos en el pliego.
El remate será realizado dentro del plazo de cinco días hábiles de realizada la apertura de ofertas, con una base equivalente al 50% del valor de tasación de la empresa contenido en el informe del síndico o del interventor o del informe requerido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 literal b.
Para Holz y Rippe ( ob. Cit. pág. 178) este mecanismo es similar al mejoramiento de las ofertas previsto en las licitaciones públicas, en cuanto a que luego de la apertura de las ofertas, si se constata que ellas son de montos muy similares – siempre que se cumplan por los oferentes todos los extremos requeridos en el pliego respectivo, se realiza un remate con piso entre tales interesados como forma de lograr una mejora del precio ofrecido.
Oferta de parte de los trabajadores.
De acuerdo a la Ley 18.593 el artículo 172 de la Ley 18.387 queda redactado asi.
"B)
Podrán formularse ofrecimientos por parte de la cooperativa o sociedad comercial de trabajadores de la empresa subastada que se constituya y esté integrada de forma tal que más del 50% (cincuenta por ciento) de la propiedad correspondiera a los trabajadores que desarrollaban actividad personal en la misma en el inicio del proceso concursal y que, en caso de adoptar la forma de sociedad anónima o en comandita por acciones, las acciones de los trabajadores sean nominativas no endosables. La misma podrá hacer valer en su oferta los créditos laborales a ser renunciados por sus miembros, lo mismo ocurrirá con la suma de indemnización por seguro de desempleo que eventualmente corresponda. A tales efectos, el Juez de concurso dispondrá lo preceptuado en el inciso tercero del numeral 2) del artículo 174.
El ofrecimiento formulado por esta cooperativa o sociedad comercial tendrá preferencia por sobre los restantes oferentes en caso de igualdad de condiciones propuestas".
Para Rodríguez Mascardí ( ob. Cit. pág. 241) esto quiere decir que en caso de igualdad de ofertas se va a elegir la de los trabajadores de la empresa que han constituido una cooperativa o una sociedad anónima, o en comandita por acciones. Esas acciones tienen que ser nominativas, a nombre de los trabajadores que integraban la empresa cuando se decretó el concurso. Eso se dispone así porque la experiencia en materia concursal era que dadas las necesidades de los trabajadores, el carácter alimenticio de sus créditos laborales, los trabajadores cuando la empresa cerraba quedaban sin su fuente de trabajo y necesitaban ese dinero para mantener a sus familias, y en la necesidad podían verse obligados a ceder sus créditos a terceros por una suma menor. A quienes se conviertan en cesionarios de créditos, no se les permite formar parte de estas sociedades o cooperativas, porque la ley pretende que realmente se favorezca a quienes eran trabajadores de la emrpesa
Artículo 3º.- Sustitúyese el numeral 2) del artículo 174 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008, por el siguiente:
"2)
En caso de que exista riesgo de que los créditos laborales comprendidos en el numeral 1) del artículo 110 no puedan ser satisfechos en su totalidad, el Juez, previa vista al síndico, podrá designar depositaria de los bienes de la empresa, confiriendo facultades de uso precario de los mismos, a una cooperativa de trabajo que se constituya con la totalidad o con parte del personal.
Los créditos laborales privilegiados que pudieren existir en la masa del concurso serán compensados y computados como aporte de los trabajadores a la cooperativa constituida.
El Juez del concurso dispondrá que el organismo de seguridad social correspondiente vierta la suma de la indemnización por seguro de paro, a los efectos de que sea computada como aporte de los trabajadores".
Adquisición de la empresa sin pasivo.
No será de aplicación al adquirente de los activos del deudor, del establecimiento o de la explotación del deudor, enajenados en el proceso de liquidación de la masa activa, la responsabilidad que la ley pone a cargo de los sucesores o adquirentes de establecimientos comerciales. Para Rodríguez Mascardi,( ob. Cit. pág. 239) en este caso, el legislador concursal se aparta de la Ley 2904 sobre la venta de establecimiento comercial y expresamente consagra que lo que está trasmitiendo es el activo, de modo tal, que el que compra, no está obligado con la deudas que tenía la empresa, es el artículo 177. El adjudicatario no es solidariamente responsable como en el caso de la ley de 1904. Tampoco es continuador en materia laboral, ni asume los adeudos del anterior empleador en material laboral o tributaria. Las deudas siguen existiendo pero a cargo del concurso, no a cargo de empresario que compra esta empresa que se subasta a través de una licitación. No obstante, en otra parte del trabajo parece contradecirse : La Ley, dice Rodríguez Mascardi ( Cuadernos..., pág. 45) es pro empresa, no pro empresario. Los contratos de trabajo no se rescinden por la apertura del concurso. Mediante la sucesión de empresas mantienen su antigüedad pese al cambio de empleador. A fojas 240 dice : ya vimos que los contratos de trabajo continúan con el nuevo empresario, el que compra la empresa, si no quiere mantenerlos deberá pagar la indemnización por despido correspondiente y reconocerle su antigüedad a los trabajadores. A los efectos de estimar el valor de la empresa, no parece razonable pensar en hacer un inventario de cada uno de los trabajadores, pero sí estimar los recursos humanos con los cuales cuenta la empresa.
Por otra parte el artículo 114 dispone en sus incisos finales que los certificados, comprobantes o cualquier otro documento o constancia de hallarse al día en el cumplimiento de obligaciones tributarias o paratributarias exigidos por la ley para la celebración de determinados negocios jurídicos o para la registración, eficacia o perfeccionamiento de los mismos, no serán requeridos en caso de concurso ni implicarán un obstáculo para la liquidación de la masa activa. En ningún caso los Registros exigirán la presentación de estos certificados para registrar la transferencia de los bienes realizada en el marco del procedimiento concursal.
Se soluciona la vieja discusión de la doctrina italiana respecto a si en este caso estamos frente a una venta judicial o privada. El art. 172 inciso final dice que la venta la otorgará el Juez de concurso y este hará la tradición, remitiéndose al art. 770 del Código Civil.
Si el comprador es un acreedor concursal quirografario ( no laboral) , no podrá compensar el precio de la venta con el crédito reconocido que tuviera contra el concurso porque después de la declaración de concursal no pueden efectuarse compensaciones.
El síndico no debería ser comprador en la licitación. No se cancelan las prendas e hipotecas. Al comprador le serán oponibles los contratos de arrendamiento realizados por el concursado o el síndico que tengan fecha cierta ( Brunetti).
Obligaciones del Síndico durante la liquidación.
El síndico debe impulsar la liquidación.
Cada seis meses, a contar desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de la masa activa, el síndico emitirá un informe sobre el estado de la liquidación, que entregará al Juez del concurso y a la Comisión de Acreedores, no obstante este deberá informar cada vez que este órgano de vigilancia lo requiera.
Desde dicha resolución corre un plazo de dos años, antes del cual la liquidación de la masa activa debería finalizar. Si ello no ocurre, cualquier interesado podrá solicitar al Juez del concurso la separación del Síndico y el nombramiento de otro nuevo. Dicha separación tendrá lugar de no existir causa que justifique la dilación y llevará aparejada como sanción la pérdida del derecho a la retribución, debiendo devolver lo ya percibido. Art. 179.
Papel de los acreedores.
Como señalan Holz y Rippe ( ob. Cit. pág. 171) la ley ha disminuido en esta etapa del procedimiento el poder dispositivo de los acreedores.Una vez dispuesta la liquidación de la masa activa ya no son de significación al momento de definir el mecanismo liquidatorio a aplicar que son definidos por la ley.
Licitación desierta.
En caso de declararse desierta la licitación, el Síndico presentará a la Comisión de Acreedores un proyecto de liquidación dentro de los 30 días siguientes. Este puede debe contener el remate de la empresa sin base o con una base inferior a la tasación que efectuase el Síndico en el informe que presentó a la Junta de acreedores, art. 174 inc. d., u otra forma de liquidación para el caso que el remate fracasase. En este caso la liquidación se efectuará de acuerdo a lo consignado en el proyecto aprobado. En caso contrario, la unidades productivas se enajenarán como un todo, salvo que ello fuese inconveniente. Esta resolución se notificará a la Comisión de Acreedores. Se inscribirá y publicará en igual forma que la sentencia de declaración del concurso.
Holz y Rippe ( ob. Cit. pág. 179) se preguntan que reglas se aplicarán a la enajenación de bienes si no fue designada una Comisión de Acreedores, entendiendo que corresponderá que la propuesta del síndico sea considerada y eventualmente modificada por el Juez.
Distribución del producido de la realización del activo.
En sentido técnico, se entiende por procedimiento de distribución el reparto entre los acreedores concurrentes del importe de la liquidación de los bienes que constituían la masa activa. El título para participar en la distribución se deduce del resultado del proceso de reconocimiento. Brunetti expresa que el título que sirve para que el acreedor participe en la distribución no es el título de su crédito, sino el que se le reconoce en el procedimiento de reconocimiento. Los créditos con privilegio especial se pagarán con el producido de la enajenación de los bienes gravados.
El Síndico pagará con el producido de la realización de los bienes que integran la masa activa, por su orden, a los acreedores con privilegio general según el orden que marca el art. 110 y a prorrata dentro de cada categoría.
La siguiente categoría es la de los acreedores quirografarios y la de los acreedores por privilegio especial en la parte que no hubieran sido satisfechos sus créditos con el importe de los bienes gravados.
El pago de los créditos subordinados se realizará una vez integramente satisfechos los créditos quirografarios y de acuerdo a las categorías del art. 113, Art. 189.
Si hubiese sobrante luego de pago a los acreedores subordinados, ese dinero no se le entrega al deudor sino que se distribuye en los acreedores con privilegio general y quirografario, a prorrata de sus respectivos créditos, con un monto máximo equivalente a la tasa media de interés del Sistema Bancario para familias, por plazos mayores a un año para créditos en Unidades Indexadas, o en su defecto el interés legal desde la declaración del concurso. Si todavía quedare un remanente se realizará una operación similar con los créditos subordinados.
MONTEVIDEO, 26 de Junio de 2013.
Decrétase la Liquidación de la masa activa de FERRETTIURUGUAY S.A.
Mantiénese la suspensión de lalegitimación de la deudora para disponer y obligar a la masa delconcurso, continuando el Síndico nombrado Cr. Gonzalo Pérez.
Decrétase la disolución de FERRETTI URUGUAY S.A.y el cese de sus administradores.
Fíjase el día 31 de julio de 2013 a las 16:00horas, como fecha de la licitación para la adquisición en bloquede la empresa, debiendo la Sindicatura presentar el pliego con las bases delllamado a licitación (artículo 172 de la Ley Nº 18.387) en elplazo de 10 días.
Ofíciese al Registro Nacional de Actos Personales,Sección Interdicciones a los efectos de la inscripción inmediatade la Sentencia, SIN COSTO, en virtud de no existir recursos disponibles paracubrir las tasas registrales y al Diario Oficial para la publicación deun extracto de la misma, de inmediato, SIN COSTO, por no existir recursossuficientes para su realización, todo en el plazo de 24 horas(artículos 20 y 21 de la Ley Nº 18.387), cometiéndose a laOficina Actuaria.
Fórmese pieza por incidente de calificación contestimonio de la solicitud de declaración del concurso de acreedores,los documentos adjuntos y con la Sentencia que lo hubiere declarado.
Dr. Alvaro GONZALEZ GONZALEZ - Juez Letrado
Decrétase la Liquidación de la masa activa de FERRETTIURUGUAY S.A.
Mantiénese la suspensión de lalegitimación de la deudora para disponer y obligar a la masa delconcurso, continuando el Síndico nombrado Cr. Gonzalo Pérez.
Decrétase la disolución de FERRETTI URUGUAY S.A.y el cese de sus administradores.
Fíjase el día 31 de julio de 2013 a las 16:00horas, como fecha de la licitación para la adquisición en bloquede la empresa, debiendo la Sindicatura presentar el pliego con las bases delllamado a licitación (artículo 172 de la Ley Nº 18.387) en elplazo de 10 días.
Ofíciese al Registro Nacional de Actos Personales,Sección Interdicciones a los efectos de la inscripción inmediatade la Sentencia, SIN COSTO, en virtud de no existir recursos disponibles paracubrir las tasas registrales y al Diario Oficial para la publicación deun extracto de la misma, de inmediato, SIN COSTO, por no existir recursossuficientes para su realización, todo en el plazo de 24 horas(artículos 20 y 21 de la Ley Nº 18.387), cometiéndose a laOficina Actuaria.
Fórmese pieza por incidente de calificación contestimonio de la solicitud de declaración del concurso de acreedores,los documentos adjuntos y con la Sentencia que lo hubiere declarado.
Dr. Alvaro GONZALEZ GONZALEZ - Juez Letrado
DECRETO: 1151/2013 MONTEVIDEO, 31 de Julio de 2013.
Apruébase el pliego de licitación formulado por laSindicatura y en virtud de no haberse presentado interesados, declárase desierta la licitación, pasándose a la etapa de liquidación por partes de la masa activa, debiendo la Sindicatura presentar un proyecto actualizado de liquidación dentro del plazo de treinta días (artículo 174 de la Ley Nº 18.387).
Notifíquese personalmente a la Sindicatura y a la deudora.
Dr. Alvaro GONZALEZ GONZALEZ - Juez Letrado
Apruébase el pliego de licitación formulado por laSindicatura y en virtud de no haberse presentado interesados, declárase desierta la licitación, pasándose a la etapa de liquidación por partes de la masa activa, debiendo la Sindicatura presentar un proyecto actualizado de liquidación dentro del plazo de treinta días (artículo 174 de la Ley Nº 18.387).
Notifíquese personalmente a la Sindicatura y a la deudora.
Dr. Alvaro GONZALEZ GONZALEZ - Juez Letrado
http://archivo.presidencia.gub.uy/_web/decretos/2009/04/723.pdf