Capítulo - Órganos del concurso.
Explica Racamán Graña (Manual del Derecho Concursal) que solamente el Juez – órgano rector del procedimiento- y la Administración concursal – Interventor, Síndico o Administrador nombrado por los acreedores- son órganos necesarios del procedimiento. La Junta de acreedores se constituye en la fase de convenio sólo en los casos que no se haya presentado adhesiones escritas a una propuesta de convenio. En cuanto al Ministerio Público, es como parte en la sección de calificación donde su actuación adquiere relevancia, siempre y cuando se proceda a la apertura de la misma. La Comisión de Acreedores es facultativa como se verá.
Interventores y síndicos.
Los interventores y síndicos son designados directamente por el Juez, a diferencia de otros sistemas donde son elegidos por los acreedores.
El primero intervendrá las facultades patrimoniales de la persona declarada en concurso al ser necesaria la autorización o conformidad de este para las actuaciones que realice (Recamán Graña)*. El Interventor se identifica con un concurso voluntario-solvente, el Síndico con uno necesario o voluntario-insolvente. El segundo sustituye al deudor en la administración y disposición de sus bienes ( art. 45 inc. 1 y 2) .
Para Holz y Rippe la denominación del órgano cambia según sus funciones, interventor en el caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar a la masa, sindico en el caso de suspensión.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) los acreedores pueden llegar a ser síndicos ya que la ley permite que en cualquier estado del proceso, el síndico designado por el Juez sea sustituido sin expresión de causa por el que designen los acreedores. Es decir que el cargo se profesionaliza en su designación originaria pero en cualquier momento puede perder ese carácter.
Germán, citando a Tirado (Concurso y Estado de Insolvencia) enseña que el interventor o el administrador no representa al deudor o los acreedores sino que cumple con el papel de garante del correcto funcionamiento de los instrumentos legales para la defensa de los intereses del concurso.
Designación de Administrador Concursal por los acreedores quirografarios.
Artículo 50. (Designación de un administrador o una Comisión de Acreedores por los acreedores).- Sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso.
En este caso, el administrador designado por los acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.
Para Olivera García (Panorama… pág. 57) la norma es novedosa incluso en la legislación concursal comparada. La nominación puede recaer en un administrador que sustituya al Síndico o al deudor, en las funciones de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor. No alcanza al Interventor, el cual, por definición, dice el autor, no tiene facultades de administración. La legislación española de 2003, hoy derogada, coincide con el pensamiento del uruguayo expresando que en caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
Interventores.
Entonces, es designado por el Juez para intervenir en la administración de los concursos en que corresponde la continuación de la actividad de la empresa y no existe suspensión de la legitimación del deudor o de los administradores o directores de la persona jurídica para enajenar u obligar a la masa.
En virtud de ello, el interventor dará autorización al deudor para contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa.
Este controlará las operaciones ordinarias del giro del deudor. (No se considerarán operaciones ordinarias del giro los actos relativos a bienes de uso registrables, la venta o arrendamiento del establecimiento comercial y la emisión de obligaciones negociables). Ese control dice Rivera es de legalidad, y no de mérito, por lo que el interventor no debería inmiscuirse en los negocios que hace el concursado o cómo los maneja. Ello no excluye que el síndico informe al Juez y a los acreedores de la marcha del negocio, esto es, si está obteniendo ganancias, si paga al día los salarios y cargas sociales, impuestos, etc.
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, sin autorización del interventor.
Síndicos.
Los tribunales franceses del fin de la edad media, eligieron los síndicos primero entre las personas que habitualmente consagraban su actividad a la administración de los bienes de los deudores quebrados. Dichas personas, convertidas en profesionales, formaron compañías, especie de corporaciones a las que había que estar asociado para administrar los bienes de un quebrado y de ahí su nombre de síndico ( sindicado, miembro de un sindicato) , que en otro tiempo designaba a los administradores de bienes en la antiguas corporaciones (Guyenot).
Son auxiliares de la justicia, investidos de un encargo judicial por la sentencia que los nombra.
Para Brunetti el síndico actúa en nombre propio pero en interés ajeno. La ley le atribuye el poder de obrar y de excepcionar en juicio a la persona que estima más idónea, en consideración a los importantes intereses confiados a su tutela. Así pues, el administrador del concurso comparece en juicio como actor y demandado, como órgano del concurso, en relación con los intereses jurídicamente protegidos, que se relacionan con la administración de aquellos bienes, cuya disponibilidad perdió el fallido. El administrador concursal es un sustituto del fallido, pero ello no implica ex necesse que sea un representante de aquél o de la masa. Forma parte de la organización del concurso. Es una función de derecho público.
Martínez Val dice que el síndico asume la representación y administración del concurso ya que el patrimonio del concursado quedó sin una persona que ejerciera tales inexcusables y necesarias funciones.
Para Rivera el síndico no es un representante. Esta idea es desplazada pues este no recibe sus facultades ni de los acreedores ni mucho menos del deudor sino de la ley y no actúa en interés directo de uno y otro sino en aras del cumplimiento de las finalidades del proceso. Es entonces un órgano del concurso cuyas atribuciones, legitimación, responsabilidades vienen dadas por la Ley.
*- Real decreto legislativo español 1/2020- 1. En caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente. 2. En caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades. 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener. Artículo 107. Ámbito objetivo de la limitación o de la suspensión de facultades. 1. El ámbito de la intervención y de la suspensión estará limitado a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal. 2. El concursado conservará la facultad de testar. Artículo 108. Modificación de las facultades patrimoniales del concursado. 1. A solicitud de la administración concursal, el juez, oído el concursado, podrá acordar en cualquier momento, mediante auto, el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del concursado sobre la masa activa. 2. Al cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y la consiguiente modificación de las facultades de la administración concursal se le dará la misma publicidad que la acordada para la declaración de concurso. Artículo 109. Infracción del régimen de limitación o suspensión de facultades. 1. Los actos del concursado que infrinjan la limitación o la suspensión de las facultades patrimoniales acordada por el juez del concurso solo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal, salvo que esta los hubiese convalidado o confirmado. 2. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto.3. La acción de anulación se tramitará por los cauces del incidente concursal. De haberse formulado el requerimiento, la acción caducará al cumplirse un mes desde la fecha de este. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de esta.4. Los actos realizados por el concursado con infracción de la limitación o de la suspensión de facultades patrimoniales no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción. Artículo 110. Pagos al concursado. El pago realizado al concursado solo liberará a quien lo hiciere si, al tiempo de efectuar la prestación, desconocía la declaración de concurso. Se presume el conocimiento desde la publicación de la declaración de concurso en el «Boletín Oficial del Estado».
Estatuto legal en ambos casos.
Condiciones
Será designado por el Juez en la sentencia que declare el concurso entre aquellos inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales que figuren en la lista que llevará la Unidad Asesora de Concursos, la que se abrirá cada cuatro años. Estos pueden ser profesionales universitarios con cinco años de ejercicio, sociedades de profesionales e instituciones gremiales con personería jurídica. Esta idea del Registro de Síndicos, dice Olivera García (Semana Académica 2020 , pág. 349) tuvo su fuente en los antecedentes de las legislaciones argentina y chilena.
Expresa Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) que la ley no dice que sean sólo Abogados o Contadores, sino que habla de profesionales universitarios. Se da prioridad a Abogados, Contadores o Licenciados en Administración de Empresas, con un mínimo de cinco años de ejercicio. En este registro no solo van a constar los nombramientos sino que también el resultado de su gestión. Cada vez que termina un proceso, hay obligación del Juez de enviar a ese registro toda la información detallada acerca de, si aceptó o no el cargo, las tareas desarrolladas , la evaluación de la gestión por el Juez y cualquier hecho o circunstancia que pueda incidir en la futura designación.
En los pequeños concursos la designación podrá recaer en profesionales universitarios no inscriptos, a condición de que sean Abogados, Contadores Públicos o Licenciados en Administración de Empresas con un mínimo de cinco años de ejercicio profesional o egresados de los Cursos de Especialización para Síndicos e Interventores Concursales.
Debe aceptar el cargo dentro de los 5 días siguientes a la comunicación del nombramiento. No podrá rehusar el cargo salvo que medie causa grave, o que hubiese renunciado a su inscripción en el Registro antes aludido. La ley trata de impedir que el síndico o interventor pueda eludir aquellas sindicaturas en las que exista una retribución pequeña o negativa, para dedicarse a las de mayor rendimiento. Quien ha pedido y obtenido la inscripción en la lista tiene el deber de aceptar.
En caso de falta de aceptación, el Juez procederá a un nuevo nombramiento. Serán retribuidos.
Las acordadas 7682 del 23 de abril de 2010 y 7919 del 4 de setiembre de 2017 amplían las condiciones de dicho registro.
Responsabilidad.
Deberá desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y representante leal. Art. 32.
Para Rippe y Holz esto supone prolijidad, cuidado, meticulosidad. Leal es aquella conducta que se realiza en el mejor interés del sujeto al que se le presta el servicio, priorizando aquel sobre el propio, criterio amplio y flexible que deberá analizarse e interpretarse de acuerdo a cada caso concreto.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) el administrador del concurso constituye una figura híbrida, en el sentido de que en determinados momentos representa a los acreedores, en otros al deudor. A este último cuando tiene que asumir su defensa en los juicios donde es demandado siendo su sustituto procesal. Es una responsabilidad de medios.
El síndico, el interventor y los auxiliares cuyo nombramiento hubiera autorizado el Juez del concurso responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso por los actos y omisiones contrarios a la ley o por los realizados sin la debida diligencia ( art. 35) .
Para la acción de responsabilidad será competente el Juez de Concurso. Dicha acción prescribirá a los dos años del momento en que el Síndico hubiera cesado en su cargo. El acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa, tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos del proceso y el 50% del crédito no percibido en el concurso. Art. 35.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) si quien promueve esta acción es el mismo que promovió el concurso, se verá doblemente beneficiado.
Para Germán la responsabilidad por los actos y omisiones lesivos, sólo cabe le sea imputada al administrador concursal o auxiliar responsable por el comportamiento antijurídico, negligente o desleal. Para que se configure (Concurso y Estado de Insolvencia) la responsabilidad del síndico o del interventor, así como de sus auxiliares, será necesario que a consecuencia de su actuación o omisión ocasionen un daño efectivo a la masa del concurso, no siendo bastante la conducta negligente o la infracción a una disposición normativa sin más.
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, la ley no prevé la responsabilidad solidaria del síndico ni del interventor, por los daños y perjuicios ocasionados por la acción u omisión de sus auxiliares durante la tramitación del procedimiento concursal y sus incidencias. En principio cada sujeto debe responder personalmente por su conducta activa o remisa. La responsabilidad solidaria es un instituto de excepción, ya que no se presume y debe estar prevista inequívocamente a texto expreso. A su vez (Germán), también genera responsabilidad el desempeño del cargo de administrador concursal o auxiliar, realizado con una diligencia menor que la mínima exigible a un ordenado administrador. Dicho nivel mínimo de exigencia se construye partiendo de un modelo abstracto prototípico. Citando a Juan y Mateu, ello no quiere decir que, a la hora de establecer el nivel de diligencia mínima exigible no deban atenderse las circunstancias del caso concreto, pudiendo tenerse presentes, por ejemplo, la clase de actividad que desarrolle el deudor, la dimensión de la empresa, el estado en que se encuentre la contabilidad, el número de acreedores, etc. Citando a la jurisprudencia española, el concursalista expresa, que no es la infracción a un precepto legal, ni el actuar negligente o desleal los que generan responsabilidad. Es necesario, en todo caso, que se verifiquen tanto la causación de un daño efectivo a la masa del concurso, como el que se establezca el nexo causal entre la acción u omisión que constituye el actuar antijurídico o culpable que se alegue. Citando a Olivera García expresa que lealtad y diligencia son los dos deberes esenciales de los administradores sociales, y su violación las dos grandes bases sobre las que se sustenta todo el sistema de responsabilidad de los mismos. La violación del deber de diligencia es un comportamiento culposo, que requiere una mayor indulgencia siendo solamente reprimido a título de culpa grave.
No existe en la negligencia un interés del administrador de actuar en forma contraria al interés social. No se está entonces en presencia de un comportamiento doloso sin de un comportamiento culposo en el cual el resultado dañoso logrado con el comportamiento negligente del administrador no coincide con el resultado buscado con su comportamiento. No responderá el administrador concursal por los daños y perjuicios que su actuar produzca en la masa o en el patrimonio de los legitimados a instar acción individual de responsabilidad, cuando sus actos cuenten con la previa autorización del Juez de concurso. Ello resultará por faltar normalmente, en ese caso, el requisito de la culpa o el dolo. No será así, sin embargo, dice Germán citando a Juan y Mateu, cuando la autorización del órgano jurisdiccional se obtenga en base a información falsa o defectuosa o sin contar el Juez de concurso con datos relevantes y ello quepa imputarse a un comportamiento doloso o inexcusablemente negligente por parte del administrador concursal.
*- Ley española 16/22- artículo 80- Los administradores 1. concursales y los auxiliares delegados desempeñarán el cargo con la debida diligencia, del modo más eficiente para el interés del concurso. Los administradores concursales deberán 2. actuar con imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus socios, administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales y de la masa». Se modifica el apartado 2 del artículo 100 del Real Decreto Legislativo 1-2020 que queda redactado como sigue: Treinta y uno. En todo caso será causa de separación del «2. administrador concursal el incumplimiento grave del deber de diligencia, así como el incumplimiento del deber de imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales. No obstante la concurrencia de esta causa de separación, el juez podrá mantener al administrador concursal en el ejercicio del cargo cuando concurran circunstancias objetivas que así lo aconsejen».
Incompatibilidades.
No podrá adquirir por sí o por persona interpuesta, bienes o derechos que integren la masa activa del concurso. Si lo hicieren quedarán inhabilitados y deberán reintegrar a la masa, sin contraprestación alguna, el bien o derecho adquirido. Art. 33.
No podrán ser nombrados Síndicos o Interventores.
Quienes no puedan ser administradores de sociedades comerciales. Se incluye a quien integre el órgano estatal de control, art. 378 de la Ley 16.060.
Quienes hubieran prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos cinco años.
Los profesionales que hubieran sido nombrados en el último año, Síndicos o Interventores en dos concursos, salvo que formasen parte del mismo grupo económico, el cual se contará como uno solo, o las sociedades de profesionales e instituciones gremiales con personería jurídica que hubiesen sido nombrados cuatro veces en el mismo lapso de tiempo.
Para Rippe y Holz no queda claro cual es el criterio de diferenciación legal entre las hipótesis de incompatibilidad y de prohibición, pese a que las consecuencias de unas y otras debieran ser muy diferentes- ineficacia o nulidad absoluta- en aplicación de los principios generales de derecho. En cualquier caso, parecería que la única consecuencia de que un síndico o interventor actuara pese a estar alcanzado por cualquiera de las causales aquí enunciadas serían la posibilidad de ser recusado, art. 31, demanda que no tiene efecto suspensivo. De prosperar la misma no tiene efectos sobre los actos ya cumplidos, sin perjuicio de la responsabilidad civil.
Unidad de Evaluación de Síndicos e interventores.
Mediante el artículo 260 se crea la Unidad de Evaluación de Síndicos e interventores, dependiente de la Suprema Corte de Justicia, integrada por cinco miembros: dos Jueces titulares de los Juzgados de Concursos, uno designado por el Colegio de Abogados del Uruguay, uno por el Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay, y uno nombrado por la Suprema Corte de Justicia.
Este órgano tendrá por cometido dictaminar respecto de la actuación de los síndicos y de los interventores en los procesos concursales en que hubieran participado, a los efectos de lo establecido en el artículo 27, en las condiciones que establezca la Suprema Corte de Justicia en ejercicio de su poder de reglamentación.
Retribución.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) esta retribución es fijada por el Juez en base a un informe que presenta el propio administrador del concurso. No se establece ningún procedimiento para su fijación. No se aclara si debe mediar un procedimiento regulatorio. El Juez establece como van a ser pagos, puede ser una renta, una suma mensual, un porcentaje cada vez que se realice un bien del activo. Los acreedores pueden oponerse a la suma fijada, es decir recurrir. Si los acreedores no están de acuerdo con los honorarios fijados al administrador del concurso, de acuerdo al artículo 34, podrán recurrir dicha resolución y el recurso tendrá efecto suspensivo respecto al monto cuestionado, para así evitar que los síndicos o interventores retiren dinero y luego no lo devuelvan a la masa. Sólo el juez podrá autorizar el retiro del dinero de aquella parte del importe sobre la que no hay controversia porque es consentida, no se olviden que como toda decisión en materia concursal, no va a haber una notificación personal, por más que los acreedores constituyan domicilio en el expediente. Si contrata auxiliares deben ser retribuidos por el administrador del concurso, pero debe solicitar previamente autorización al Juez para contratarlos. No obstante, la Ley deja abierta la posibilidad de que esos auxiliares generen un costo para el proceso, que no sea incluído dentro de los honorarios del Síndico. El Juez en caso de complejidad puede hacer que sean solventados con cargo de la masa.
Funciones del Síndico y el interventor (*).
Inventario.
El síndico o el interventor deberá elaborar el inventario de la masa activa, con valoración de los bienes y derechos de que se compone a la fecha de la declaración del concurso y de presentación del inventario, indicando las variaciones que hubiera experimentado entre ambos momentos.
Deberán recurrir al asesoramiento de expertos independientes para la valoración de los elementos de la masa activa, solicitando previamente la autorización del Juez del concurso.
El inventario será presentado al Juez del concurso, conjuntamente con la nómina de acreedores, y quedará de manifiesto en el Juzgado a disposición de los acreedores ( artículo 77).
La ley (Bolaffio) no sólo se preocupa de que el patrimonio no se altere durante el procedimiento sino que quiere que de ese patrimonio conozcan los acreedores su exacta situación antes de resolver si les conviene aceptar el convenio.
El inventario puede ser considerado como un acto conservatorio, en la medida que impide que algunos bienes sean disimulados o sustraídos del activo. Luego de inventariados, se suspende o limita la legitimación que tenía el deudor para disponer sobre alguno de ellos.
Actos de disposición.
Son actos de disposición la constitución de derechos reales de garantía, la donación, la renuncia de derechos o acciones, el cambio sustancial de naturaleza de cosa fructífera (convertir una producción agropecuaria en club de polo), las ventas que hace un concursado de cosas que no son de su giro.
En caso de concurso necesario el deudor, administrador(es) o directorio son separados de la dirección al serles suspendida la legitimación para disponer y obligar a la masa concursada. Por ello el art. 46 inc. 2 dispone que solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman la masa activa del concurso. No obstante, hasta la resolución judicial que apruebe el convenio o disponga la apertura de la liquidación, la enajenación o el gravamen de bienes en uso o de derechos de cualquier clase cuyo valor sea superior al 5% del valor total de la masa activa, requerirá la autorización del Juez de Concurso. Art. 75. Para otorgar la autorización el Juez ha de ponderar la conveniencia de la continuación de las actividades del concursado y la protección del interés de los acreedores. Los actos otorgados en violación de la normativa serían ineficaces, es decir inoponibles a la masa.
Obtención de información.
El síndico o el interventor deben realizar todos los actos necesarios para entrar en posesión de los libros legales y de los documentos relativos a la masa activa y a la actividad profesional o empresarial del deudor, art. 74 inc. III.
Podrá obtener información sobre las cuentas bancarias del deudor, sin que le sea oponible el secreto profesional de las entidades de intermediación financiera. Art. 78.
Preparación de la lista de acreedores.
Dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo para solicitar la verificación de créditos, el Síndico o el Interventor preparará la lista de acreedores que hayan solicitado o no la verificación de sus créditos. Art. 101. Presentados los créditos, señala Martínez Blanco, se entra en una etapa en la cual el Síndico o interventor realiza un estudio de todos los créditos declarados. Debe efectuar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor insinuante. Podrá valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles. Aunque la ley no lo exige, Martínez Blanco cree conveniente hacer un informe individual de cada crédito para contar con los antecedentes necesarios para impugnarlos o aprobarlos.
Informe.
Debe preparar un informe a ser presentado al Juzgado con una anticipación mínima de treinta días a la fecha de la Junta de Acreedores, quedando de manifiesto a disposición de estos los que podrán solicitar a su costa, copia del mismo, art. 123 . Dicho informe debe ser considerado en la Junta de acreedores.
Su contenido es el siguiente:
Para el caso de que no fuera efectuada por el deudor, deberá realizar una memoria explicativa de la historia económica y jurídica del antedicho, de la actividad o actividades a que se dedica o hubiera dedicado y de las oficinas, establecimientos y explotaciones de que fuera titular, así como de las causas del estado en que se encuentra el deudor. Para el caso de haber cumplido el deudor con dichos requisitos, el síndico lo informará.
Estado de la contabilidad del deudor, con expresión de las infracciones legales y reglamentarias en que hubiera incurrido.
Memoria de la tramitación del concurso de acreedores, con expresión de las principales resoluciones y actuaciones realizadas por el Síndico o el Interventor.
En caso de que, en el momento de la declaración de concurso, el activo fuera inferior al pasivo, el informe contendrá la relación de los bienes y derechos que deban ser objeto de reintegración a la masa activa, con expresión de la causa y de la persona o personas a las que afecte o pueda afectar la revocación. Si ya se hubiesen ejercitado acciones de integración de la masa activa, así se indicará expresamente.
La forma más conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa, para el caso de que no se apruebe un convenio entre el deudor y sus acreedores ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento.
La tasación a valor de liquidación de la empresa en todo su conjunto. Dicha tasación deberá ser realizada por contador público. En caso de que el síndico no sea contador público, deberá contratar los servicios de uno a su costo. Dicha tasación debe expresarse en Unidades Indexadas (*).
El Síndico o el interventor puede recurrir, previa autorización judicial, al asesoramiento de expertos independientes para valoración de elementos de la masa activa(art. 77). Este inventario deberá ser presentado al Juez del concurso conjuntamente con la nómina de acreedores. En el inventario se describirán todos los bienes que tengan un valor de cambio, es decir, contenido patrimonial, por consiguiente incluso los bienes incorporales y los derechos inmateriales.
Es tarea del Síndico o Interventor, volcar dentro del informe (Fontana y Gebhardt, Concursos y Quiebras) un contraste con la información aportada por el concursado junto al pedido del trámite voluntario, complementada con los elementos obtenidos durante el proceso y otros de imprescindible investigación. Gran parte de ella será de contenido histórico.
Informe especial sobre el plan de continuación o de liquidación.
En el caso de que el deudor hubiera presentado propuesta de convenio, el síndico o el interventor deberá emitir un informe especial sobre la viabilidad del plan de continuación o de liquidación, el cual deberá ser presentado al Juzgado y puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de quince días a la fecha prevista para la celebración de la Junta de Acreedores. En caso de que se hubieran modificado la propuesta o propuestas de convenio, el síndico o el interventor deberá ampliar su informe, el cual deberá ser puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de cinco días a la fecha fijada para la celebración de la Junta ( art. 142).
Informe sobre los hechos relevantes para calificar al concurso.
Dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación en el Diario Oficial de la resolución judicial que ordene la formación del incidente de calificación, cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo podrá comparecer ante el Juez del concurso, denunciando los hechos que considere relevantes para la calificación del concurso como culpable. Transcurrido este plazo, el síndico o el interventor, dentro de los quince días siguientes, presentará al Juez del concurso un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de acreedores, con propuesta de resolución.
Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso, expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, así como la identidad de las personas a las que debe calificarse de cómplices, justificando la causa ( art. 197 y 198).
Informe sobre la liquidación.
Cada seis meses, a contar desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de la masa activa, el síndico emitirá un informe sobre el estado de la liquidación, que entregará al Juez del concurso y la Comisión de Acreedores. Sin perjuicio de esto, el síndico deberá informar sobre el estado de la liquidación a la Comisión de Acreedores cada vez que sea requerido por ésta ( art. 178).
Informe sobre la reintegración de la masa activa.
En el caso de que exista causa de suspensión o de conclusión, el síndico emitirá un informe sobre la existencia de actos del deudor anteriores a la declaración judicial de concurso que sean susceptibles de revocación ( art. 206) .
Funciones de comunicación.
Dentro de los quince días siguientes a su designación, el Síndico o el Interventor notificarán por carta u otro medio fehaciente a los acreedores cuya identidad conste en la contabilidad y documentos del deudor o que resulten conocidos de alguna forma, la declaración de concurso, la sede ante la cual se tramita, su nombre y la fecha fijada para la junta de acreedores. Igual comunicación será remitida a quienes conste que sean codeudores, fiadores o avalistas del deudor ( art. 101).
Culminada la preparación de la lista de acreedores, comunicará a los que se hubiesen presentado a la verificación, los resultados de la misma.
Funciones de representación de pequeños acreedores en el momento de votar el convenio.
Los pequeños acreedores ordinarios que no asisten a la Junta serán representados legalmente por el síndico o el interventor a los solos efectos de la consideración y votación de la propuesta de convenio presentada por el deudor. Se consideran pequeños acreedores aquellos que sean titulares de un crédito por importe inferior a 50.000 UI (cincuenta mil unidades indexadas) y los que, aun superando esa cifra, sean titulares de un crédito inferior al cociente de dividir por diez mil el total del pasivo. En ningún caso tendrán la consideración de pequeños acreedores el Estado, los demás entes públicos, las entidades de intermediación financiera, las compañías de seguros y las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y de fondos de inversión ( art. 120).
Acciones judiciales.
Podrá el Síndico o el interventor iniciar acciones contra los socios personalmente responsables por las obligaciones sociales anteriores a la declaración del concurso con excepción de aquellas correspondientes a obligaciones laborales y tributarias. También bregará por el cobro integro de las sumas prometidas aportar o de las obligaciones accesorias por socios o accionistas. En caso de insuficiencia de bienes propios de la sociedad deudora, el Síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el pago integro de los aportes prometidos y no realizados, aún cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de dicha obligación.
Síndicos o interventores, podrán demandar, en representación de la sociedad, la responsabilidad civil contra los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores por responsabilidad civil de los mismos. Para esta acción no precisa conformidad del órgano de gobierno de la sociedad. Art. 52.
Síndicos o interventores podrán ejercer acciones de reconstitución del activo declarando inoponibles a la masa determinados actos jurídicos realizados por el fallido, en determinadas circunstancias en el período de sospecha ( art. 80 y ss. ).
El Síndico sustituirá al deudor que tiene suspendida su legitimación para disponer y obligar a la masa, en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial. Art. 46.3.
Actos de conservación y disposición efectuados por el Síndico.
Son actos de administración aquellos que tienden a mantener íntegro el patrimonio y a hacer desempeñar a ese patrimonio, en todos los bienes que lo componen o en cada no de éstos, su función económica. Tiene entonces por objeto hacer producir a los bienes, los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza ni de su destino. Son actos de administración ( Rivera) la percepción de rentas o capitales, el pago de rentas, la colocación de capital en el mercado financiero, la enajenación a título oneroso de las cosas que el comerciante acostumbra vender.
El Síndico deberá realizar todos los actos conservatorios de los derechos del concursado contra sus deudores así como practicar o renovar las inscripciones registrales que fueran menester. Es decir deben realizarse actos de carácter negocial o procesal, cuya omisión determinaría la pérdida irremediable de derechos o expondría a la masa a daños.
Por ejemplo, el síndico debe cobrar todos los créditos del deudor llegados a su vencimiento, asimismo debe actuar judicialmente, tanto en calidad de demandante y demandado, en todas las causas que interesen a la gestión y a la consistencia del patrimonio del deudor, a fin de que no se distraiga del mismo elemento alguno, en detrimento de la masa de acreedores.
Es un acto conservativo la inscripción en el Registro Nacional de Actos Personales de la sentencia que declara el concurso, art. 19. 5. De esta manera se efectiviza el principio de que todos los bienes del deudor son la garantía de sus acreedores quirografarios.
En caso de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, art. 74, el síndico deberá conservar los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso. Los bienes de fácil deterioro o de difícil o costosa conservación podrán ser enajenados de inmediato mediante la modalidad que disponga el Tribunal a propuesta de este.
El síndico, entonces, en caso de suspensión en la legitimación del deudor deberá realizar todos los actos que tiendan a la utilización y al mejoramiento del patrimonio, pudiendo por lo tanto pactar arrendamientos, vender los frutos percibidos, contratar seguros, convenir contratos de trabajo con los trabajadores. Estas funciones son percepción de frutos, conservación y utilización de las cosas administradas.
Por consiguiente deber realizar actos que interrumpan la prescripción, ejercer una acción que pueda irrogar caducidad del derecho, protestos, acciones de regreso, en definitiva todo acto que sea menester para evitar la pérdida de un derecho.
Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) citando a Miller expresa que el Síndico no es un mero conservador de bienes, sino un administrador empresarial, más prudente que el común de los hombres de negocios, sin duda mucho más limitado en sus posibilidades económicas y mercantiles, pero en definitiva un profesional que debe desempeñarse al frente de la empresa con criterios cautos y conductas empresariales. El síndico no sólo debe conservar sino que debe administrar la masa activa del modo más conveniente para los acreedores. No es un hombre de negocios. No puede actuar como empresario. No puede arriesgar la preservación de los bienes de la empresa por asumir riesgos personales.
Auxiliares.
Cuando la complejidad del concurso así lo exija, el Síndico o el Interventor podrán solicitar del Juez autorización para nombrar auxiliares. El Juez determinará las funciones de estos, la retribución la cual será de cargo del Síndico o del Interventor salvo que el Juez disponga lo contrario por la complejidad de asunto. Art. 30.
Remuneración.
Los síndicos e interventores tendrán derecho a ser retribuidos con cargo a la masa.
La reglamentación aprobó el arancel aplicable a la actividad de los síndicos e interventores atendiendo a la cuantía del activo, a la complejidad del concurso, a la duración de sus funciones y al resultado de su gestión.
El Juez, previo informe del síndico o del interventor, fijará la cuantía de la retribución y la forma en que deba ser pagada.
La decisión judicial que fija la retribución del síndico o del interventor podrá ser recurrida por los mismos, así como por las personas legitimadas para solicitar la declaración judicial de concurso, quienes deberán expresar la suma que consideran que corresponde pagar. El recurso tendrá efecto suspensivo respecto del importe por el que exista controversia (art. 34).
Cese de la función.
Recusación.
Podrán ser recusados por cualquiera de las personas legitimada para solicitar el concurso, por razones de incompatibilidad o de prohibición y las establecidas en las leyes procesales, art. 31.
Remoción.
Podrán ser removidos por el Juez cuando concurra justa causa, de oficio o petición de cualquier de las personas legitimadas para solicitar el concurso.
Para Germán (Concurso y Estado de Insolvencia) serán causas de separación aquellas que, para ser consideradas tales, requieran ineludiblemente ser valoradas por el Juez de concurso en conjunción con los intereses afectados, a fin de deteminar su justicia. Citando a Tirado, explica que la justicia de la causa debe, pues, ser apreciada por el Juez en base a la verificación de un supuesto que tenga – subjetivamente- la entidad suficiente para minar la confianza que debe existir entre el Juez y el administrador, u objetivamente, funde la razonable sospecha acerca de la idoneidad de la persona para ejercer de forma adecuada las funciones del cargo. Deberá sopesar la entidad de la ruptura de confianza o ineptitud de la persona respecto del derecho subjetivo de ésta a permanecer en el cargo y no ser cesada sin motivo.
Dice el art. 179 que transcurridos dos años desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de la masa activa, sin que ésta hubiera finalizado, cualquier interesado podrá solicitar al Juez del concurso la separación del síndico y el nombramiento de uno nuevo. El Juez, previa audiencia del síndico y de la Comisión de Acreedores, decretará la separación y el nombramiento de nuevo síndico si el informe de la Comisión de Acreedores fuera favorable a la separación y, aunque no lo fuera, si no existiera justa causa para la dilación.
El síndico separado por prolongación indebida de la liquidación perderá el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que, en concepto de retribución, hubiera percibido desde la resolución de su designación.
Por suspensión o conclusión del concurso.
Una vez que el producto obtenido en la liquidación de toda la masa activa haya sido íntegramente utilizado en el pago de los acreedores, el síndico presentará solicitud de conclusión o de suspensión del concurso. Igualmente si se alcanzó un convenio.
Muerte o Incapacidad superviniente.
Sustitución del Síndico o cese del interventor por un administrador diferente nombrado por los acreedores.
Sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso. En este caso, el administrador designado por los acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor (art. 50).
Renuncia por causa grave.
:: DECRETO: 1441/2023 Téngase presente la renuncia inmotivada al cargo por la Cdra. ****, oficiándose a la SCJ a efectos de su baja en el registro suplente de síndicos e interventores. En su lugar se designa como Síndico del concurso al Dr. Juan Salaberry (099386658), cuya aceptación jurada del cargo se comete, quien deberá estar a lo dispuesto por auto 850/2023 del 30/5/2023.
Rendición de cuentas.
La administración de un patrimonio no se concibe sin la rendición de cuentas del administrador.
Rendición de cuentas del administrador del concurso.
El administrador de concurso rendirá cuentas de su gestión cuando lo solicite la Comisión de Acreedores. También al solicitar la suspensión o conclusión del concurso. Asimismo en caso de cese antes de la conclusión del concurso y si lo solicitara el nuevo síndico o la Comisión de Acreedores.
El plazo para la presentación de esta solicitud será de un mes a contar desde la fecha en que el cese se hubiera producido ( art. 38) .
Rendición de cuentas del Interventor.
El interventor deberá rendir cuentas de su gestión cuando lo acuerde el Juez del concurso a solicitud de la Comisión de Acreedores (art. 39).
Las cuentas presentadas por el síndico o el interventor y la documentación respaldante quedarán de manifiesto en el Juzgado por el plazo de quince días. Durante este plazo el deudor, la Comisión de Acreedores y los demás interesados que hubieran comparecido en el procedimiento podrán formular observaciones. En caso de que no se formularan observaciones el Juez aprobará las cuentas presentadas, no admitiéndose contra el auto de aprobación recurso alguno. En caso de que se formularan observaciones la sentencia que recaiga en este procedimiento podrá ser recurrida con efecto suspensivo.
Sanción por rechazo de las cuentas.
Si las cuentas no fueran aprobadas, el síndico o el interventor quedará inhabilitado para intervenir como síndico o como interventor en cualquier otro concurso de acreedores durante el período que fije el Juez del concurso, que no podrá ser inferior a cinco ni superior a veinte años. Esta sanción será aplicada, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad patrimonial y criminal que su actuación pueda haber generado.
(*) Argentina art. 39: Oportunidad y contenido. Treinta días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene: 1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor. 2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles. 3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles. 4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio. 5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. 6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen. 7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter. 8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119. 9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores. 10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el artículo 8° de dicha norma. (Artículo sustituido por art. 15 de la Ley 25.589).
(*) El derogado artículo 33 de la Ley española de Concursos del año 2003 establecía: Funciones de la administración concursal.1. Son funciones de los administradores concursales, en los términos previstos en esta Ley, las siguientes: a) De carácter procesal: 1.º Ejercer la acción contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas anteriores a la declaración de concurso. 2.º Ejercer las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores. 3.º Solicitar, en su caso, el embargo de bienes y derechos de los administradores, liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de los socios o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso en los términos previstos en el artículo 48 ter. 4.º Solicitar, en su caso, el levantamiento y cancelación de embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, con excepción de los embargos administrativos, respecto de los que no podrá acordarse el levantamiento o cancelación, en ningún caso, de acuerdo con el artículo 55. 5.º Enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia del contrato de arrendamiento hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. 6.º Ejercer las acciones rescisorias y demás de impugnación. 7.º Solicitar la ejecución de la condena en caso de que el juez hubiera condenado a administradores, apoderados o socios a cubrir el déficit. 8.º Solicitar la transformación del procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado. 9.º Sustituir al deudor en los procedimientos judiciales en trámite. 10.º Ejercer las acciones de índole no personal. b) Propias del deudor o de sus órganos de administración: 1.º Realizar, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, los actos de disposición que considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.2.º Asistir a los órganos colegiados de la persona jurídica concursada. 3.º Realizar los actos de disposición que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. 4.º Solicitar al juez del concurso la revocación del nombramiento del auditor de cuentas y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales. 5.º Asumir, previa atribución judicial, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan al deudor en otras entidades. 6.º Reclamar el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas. 7.º Rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que concurran las condiciones del artículo 68. 8.º Rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, conforme a lo dispuesto por el artículo 69. 9.º Solicitar autorización para que el administrador inhabilitado pueda continuar al frente de la empresa. 10.º Convocar a la junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados. 11.º Conceder al deudor la conformidad para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio, salvo en acciones de índole no personal. 12.º En el concurso necesario, sustituir las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.2 y, en particular: i) Adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial. ii) Formular y someter a auditoría las cuentas anuales. iii) Solicitar al juez la resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento si lo estimaran conveniente al interés del concurso. iv) Presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias. 13.º En el concurso voluntario, intervenir las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.1 y, en particular: i) Supervisar la formulación de cuentas.ii) Determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico que por ser necesarios para la continuidad de la actividad quedan autorizados con carácter general. iii) Autorizar o confirmar los actos de administración y disposición del órgano de administración. iv) Conceder al deudor la autorización para desistir, allanarse total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio. v) Autorizar la interposición de demandas. vi) Presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias. c) En materia laboral: 1.º Dar cumplimiento a las resoluciones judiciales que hubieran recaído a la fecha de la declaración de concurso en procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. 2.º Solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado. 3.º Intervenir en los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada iniciados durante el concurso y, en su caso, acordar los mismos con los representantes de los trabajadores. 4.º Extinguir o suspender los contratos del concursado con el personal de alta dirección. 5.º Solicitar del juez que el pago de las indemnizaciones derivadas de los contratos de alta dirección, se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación. d) Relativas a derechos de los acreedores: 1.º Modificar el orden de pago de los créditos contra la masa cuando lo considere conveniente en los términos previstos en el artículo 84.3. 2.º Elaborar la lista de acreedores, determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento, resolver la inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores definitiva e informar sobre la inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores definitiva antes de la aprobación de la propuesta de convenio.3.º Solicitar la apertura de la fase de liquidación en caso de cese de la actividad profesional o empresarial. 4.º Comunicar a los titulares de créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. 5.º Pedir al juez la subsistencia del gravamen en caso de venta de bienes afectos a privilegio especial. 6.º Solicitar al juez la realización de pagos de créditos ordinarios con antelación cuando estime suficientemente cubierto el pago de los créditos contra la masa y de los privilegiados. e) Funciones de informe y evaluación:1.º Presentar al juez el informe previsto en el artículo 75.2.º Realizar el inventario de la masa activa con el contenido del artículo 82.3.º Proponer al juez el nombramiento de expertos independientes.4.º Evaluar el contenido de la propuesta anticipada de convenio.5.º Realizar la lista de acreedores e inventario definitivos de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5.6.º Evaluar el contenido del convenio, en relación con el plan de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que le acompañe.7.º Informar sobre la venta como un todo de la empresa del deudor.8.º Presentar al juez del concurso informes trimestrales sobre el estado de las operaciones de liquidación y un informe final justificativo de las operaciones realizadas en la liquidación. 9.º Presentar al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución de concurso culpable o fortuito. 10.º Informar antes de que el juez acuerde la conclusión del concurso por el pago de la totalidad de los créditos o por renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.11.º Actualizar el inventario y la lista de acreedores formados en el procedimiento en caso de reapertura.f) Funciones de realización de valor y liquidación:1.º Sustituir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación.2.º Presentar al juez un plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso.3.º Solicitar al juez la venta directa de bienes afectos a créditos con privilegio especial.g) Funciones de secretaría:1.º Comunicación electrónica de la declaración de concurso a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social.2.º Comunicar a los acreedores la declaración de concurso y la obligación de comunicar sus créditos.3.º Comunicar a los acreedores la lista de acreedores provisional prevista en el artículo 95.4.º Recibir las comunicaciones de créditos de los acreedores.5.º Asistir al Secretario del Juzgado en la Junta de acreedores o presidir la misma cuando así lo acuerde el juez.6.º Asistir a la Junta de acreedores.7.º Informar de la declaración de concurso a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero.8.º Solicitar la publicidad registral en el extranjero del auto de declaración y de otros actos del procedimiento cuando así convenga a los intereses del concurso.9.º Exigir la traducción al castellano de los escritos de comunicación de créditos de acreedores extranjeros.10.º Realizar las comunicaciones telemáticas previstas en la Ley.h) Cualesquiera otras que esta u otras Leyes les atribuyan.2. Las funciones previstas en este artículo se ejercerán conforme a las previsiones específicas para las distintas clases de concursos y fases del proceso concursal.
El Juez (*).
A la autoridad judicial no solo le corresponde la declaración del concurso sino presidir y dirigir todas las operaciones del concurso hasta la clausura. En nuestro derecho, la gestión de la conservación y/o liquidación del patrimonio del insolvente se realiza dentro de un juicio, el proceso de concurso. De aquí que el Juez desempeñe una función compleja, de índole unas veces predominantemente administrativa y otras veces exclusivamente judicial. En la etapa de convenio, al Juez le compete dirigir la tramitación del expediente, resolver todas sus incidencias, aprobar la lista definitiva de acreedores, convocar a la Junta de Acreedores, declararla legalmente constituida y presidirla. Proclamar el resultado de la votación o de las adhesiones favorables al convenio, aprobarlo, resolver las oposiciones al mismo. Además de estas funciones, debe declarar la limitación o suspensión de las facultades del deudor para disponer de los bienes u obligar a la masa, designando a un síndico o un interventor según el caso.
Para Gerbhardt ( Concursos y Quiebras, pág. 6), el rol del juez se mucho más activo que en los juicios individuales de corte dispositivo, caracterizándose como el director del proceso, lo cual implica la disminución proporcional de los poderes de las partes.
El Juez es auxiliado por un secretario contador. No obstante no están presentes en las Juntas de acreedores, obligación que si tiene el actuario. Su asesoramiento (Rodríguez Mascardi, Cuaderno, Pág. 84) no tiene fuerza vinculante, por lo tanto, no lo podemos considerar como un órgano en si, sino como un auxiliar, integrante del órgano que es el Juez, que es en definitiva el que ordena el proceso.
(*) Ley española 16-2022, artículo 52- 1. La jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1.ª Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos civiles sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores. 2.ª Las ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que las hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en la legislación concursal. 3.ª La determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. 4.ª La declaración de la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social en los casos de transmisión de unidad o de unidades productivas, así como la determinación en esos casos de los elementos que las integran.5.ª Las medidas cautelares que afecten o pudieran afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que las hubiera acordado, excepto las que se adopten en los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores. 6.ª Las demás materias establecidas en la legislación concursal. 2. Cuando el deudor sea persona natural, la jurisdicción del juez del concurso será también exclusiva y excluyente en las siguientes materias:1.ª Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.2.ª La disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado.3. Cuando el deudor sea persona jurídica, la jurisdicción del juez del concurso será también exclusiva y excluyente en las siguientes materias:1.ª Las acciones de reclamación de deudas sociales que se ejerciten contra los socios de la sociedad concursada que sean subsidiariamente responsables del pago de esas deudas, cualquiera que sea la fecha en que se hubieran contraído, y las acciones para exigir a los socios de la sociedad concursada el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.2.ª Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; contra la persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra las personas, cualquiera que sea su denominación, que tengan atribuidas facultades de la más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo de administración en uno o varios consejeros delegados o en una comisión ejecutiva, por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.3.ª Las acciones de responsabilidad contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada. Artículo 53- 1. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección. 2. La suspensión de contratos y la reducción de jornada tendrán carácter colectivo cuando afecten al número de trabajadores establecido en la legislación laboral para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.
La Junta de acreedores.
Como expresa Garrigues, dado que la función predominante de la etapa de convenio es tender a la conclusión de un convenio entre el deudor y los acreedores, y este convenio no puede ser un convenio múltiple con cada uno de los acreedores, sino un convenio de masa que vincule a todos, hayan o no participado en el expediente, salvo los que gozan de lo que en la legislación contemporánea al autor, se llamó en España, Derecho de Abstención de los acreedores con privilegio. En el derecho comparado, se hallaba necesario entonces un órgano que exteriorice la voluntad de los acreedores en conjunto. Como su existencia es eventual, porque puede dejarse sin efecto su reunión, de alcanzarse adhesiones suficientes para un convenio presentado antes de la Junta, no interviene en los asuntos propios de la administración que estará a cargo del Síndico o del deudor, bajo el control del interventor.
Derecho a concurrir a la misma tienen los acreedores que figuren en la lista definitiva. Los acreedores pueden concurrir personalmente o por medio de sus representantes. Los cesionarios de créditos de los acreedores no tendrán derecho a voto, entre otros, como veremos.
¿Improrrogabilidad?
Como señala Germán - Concurso y el Estado de Insolvencia, pág. 507, pese a que el artículo 115 indica la excepcionalidad de las prórrogas de las Juntas de Acreedores, los Jueces – acertadamente- han prorrogado las mencionadas reuniones si a la fecha originariamente fijada para su celebración, todavía no se hubiese aprobado la lista de acreedores. De acuerdo al artículo 121, antes de entrar en el orden del día, el Secretario confeccionará la lista de asistentes, en la que hará constar la identidad de cada uno de éstos, así como el importe y la calificación de los créditos de que fuera titular (Chalar, Panorama del Derecho Concursal, pág. 177) dice que en solo dos hipótesis la Junta puede prorrogarse. La primera es a solicitud del deudor y requiere el voto mayoritario de los acreedores concursales presentes y resolución del Juez en audiencia (artículo 115). El artículo 116 establece un cuarto intermedio por ser imposible agotar el orden del día en la sesión de un solo día.
Hasta el día de la declaración de concurso los acreedores no se conocían y cada uno de ellos podía actuar contra el deudor sin preocuparse de la acción o de la inacción de los demás. En adelante y por el solo hecho de la admisión del proceso concursal, los acreedores quedan unidos legal y obligatoriamente. Pierden su derecho de accionar contra el deudor y sólo pueden participar en la organización del proceso. Los acreedores forman una masa, una asociación de acreedores, un consorcio de intereses (Ripert).
En tanto la Comisión de acreedores es un órgano de control y vigilancia, la junta de acreedores es un órgano deliberante, sólo en determinadas circunstancias, por esto, no es, como aquél, un órgano permanente. Entre quienes la integran se repartirá lo recaudado con la liquidación del activo del deudor.
Está integrada por los acreedores concursales concurrentes. Se reúnen bajo la presidencia del Juez del concurso ( art. 115).
Bolaffio expresa que con ello se asegura la observancia escrupulosa de la ley, así como una garantía de orden y de moderación en las discusiones.
La Junta resolverá los temas esenciales del concurso tales como la aprobación del informe del Síndico o Interventor, la aprobación del convenio y la designación de la Comisión de Acreedores. La Junta no designa más al Síndico definitivo ya que no existe esa figura. Tampoco es misión de la misma proceder al reconocimiento y graduación de los créditos.
El Síndico o el Interventor deben asistir, salvo razón fundada bajo pena de multa (art. 115. 4 ).
Miembros.
El acreedor que quiere participar de los resultados del proceso concursal debe presentarse. Podrán asistir todos los acreedores concursales cuyos créditos hubiesen sido verificados. Los pequeños acreedores ordinarios que no asisten a la Junta serán representados legalmente por el síndico o el interventor a los solos efectos de la consideración y votación de la propuesta de convenio presentada por el deudor. Se consideran pequeños acreedores aquellos que sean titulares de un crédito por importe inferior a 50.000 UI (cincuenta mil unidades indexadas) y los que, aun superando esa cifra, sean titulares de un crédito inferior al cociente de dividir por diez mil el total del pasivo. En ningún caso tendrán la consideración de pequeños acreedores el Estado, los demás entes públicos, las entidades de intermediación financiera, las compañías de seguros y las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y de fondos de inversión ( art. 120).
Pueden concurrir personalmente o mediante apoderado ( art. 118). No pueden ser mandatarios las personas especialmente relacionadas con el deudor. El deudor debe concurrir personalmente. En caso de personas jurídicas, el deber de asistencia corresponde a los administradores con poder de representación. ( art 117)
Facultades.
Considerar el informe del Síndico o del interventor. Este constituye una suerte de radiografía de la empresa o actividad del concursado o bien de su patrimonio estáticamente considerado.
Aceptar o rechazar la propuesta de pago del deudor y en este segundo caso, decidir la forma mas conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa siempre que no se logre vender en bloque la empresa. ( 123.5).
Nombrar una Comisión de Acreedores. Art. 130. En la Junta , acreedores que representen la mayoría de los créditos quirografarios con derecho a voto pueden solicitar la liquidación de la masa activa. Art. 168.5.
Resoluciones.
La Junta se considerará válidamente constituida cualquiera sea el número de acreedores y el porcentaje de pasivos concurrentes (art. 115.5).
Entonces, al no exigirse quórum mínimo podría sesionar válidamente una junta con escasa asistencia o incluso con un solo acreedor. Lo que sucede es que si bien puede sesionar, solo podrá adoptar decisiones por el voto a favor de acreedores quirografarios que representen una porción de pasivo del deudor con derecho a voto, superior a la que vote en contra, siempre y cuando los votos favorables representen como mínimo la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducida la parte correspondiente a los acreedores sin derecho a voto. La votación será nominal y pública.
La votación será nominal y pública, en el orden en que los acreedores figuren en la lista aprobada por el Juez.
Acreedores sin derecho a voto.
No tendrán derecho de voto en la Junta de Acreedores: las personas especialmente relacionadas con el deudor. Parte del fundamento de esta prohibición, dice Rivera, radica en la falta de libertad que tienen, por ejemplo los parientes de la persona física deudora, para votar. Naturalmente ellos han de tratar de favorecer la solución preventiva de la liquidación de la masa activa, por lo que su inclusión en el pasivo computable distorsionaría la evaluación de la real conformidad de los acreedores. Con igual fundamento, si es una sociedad no se computan los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas que sean titulares de más del 20 % del capital social. Ni los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, actuales o anteriores hasta dos años anteriores a la declaración de concurso. Lo mismo las sociedades que formen un grupo.
Tampoco tendrán derecho a voto, los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma.
Ni los acreedores que, después de la declaración judicial de concurso, hubieran adquirido el crédito por actos ínter vivos, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar a título universal o como consecuencia de ejecución. La extensión a los cesionarios tiene la función de impedir que por medio de una simple cesión de créditos, se burle la prohibición legal. La norma, dice Martínez Sanz, tiende a evitar el clásico mercadeo de créditos que se producía tras la declaración de concurso, para comprar mayorías de cara a la junta de acreedores.
Al prohibir votar el convenio al cesionario del crédito que se ha convertido en tal durante el procedimiento, la ley evidenció el rigor con el que quería que se valorasen los votos adherentes (Bolaffio).
La normativa excluye del derecho al voto a los acreedores en situación de conflicto de intereses.
El acreedor privilegiado que vote en la junta se entenderá que renuncia a su privilegio general o especial transformándose en quirografario. art 127. La posición privilegiada de estos acreedores se pone de relieve, sobre todo, en el hecho de que les basta con no votar o no adherirse al convenio privado, para no verse sometidos o afectados por el convenio de acreedores (Martínez Sanz). En caso de que un mismo acreedor fuera titular de créditos privilegiados y quirografarios, se entenderá que vota tan sólo por estos últimos, salvo si al emitir el voto expresa que vota por todos ellos.
Otro caso en que no se computan los votos de ciertos acreedores (Garrigues) es aquel en el que el convenio establece ventajas especiales a favor de determinados grupos de estos. Sus votos no se tendrán en cuenta respecto de los extremos que le benefician. Se quebranta así el principio de igualdad de trato de los acreedores que para el español, solo se aplicaría a la etapa de liquidación y no a la de convenio.
Los acuerdos deberán ser homologados por el Juez. Art. 129.
Las resoluciones de la Junta no son impugnables, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir la sentencia que las homologa, art. 125 inciso final.
El Administrador del Concurso del artículo 50.
Sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso.
En este caso, el administrador designado por los acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.
Para Germán (Actualidad del Derecho Concursal, pág. 78) es imprescindible la aprobación de la Lista de Acreedores.
La Comisión de acreedores.
Es un órgano de control y vigilancia. Constituye un órgano contingente.
De acuerdo al art. 50, en cualquier estado de los procedimientos o en la audiencia de junta de acreedores u otra convocada a tal efecto, o mediante acta notarial si es fuera de esta, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán designar una Comisión de Acreedores que controle el desarrollo de los procedimientos y colabore en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor. Como señalan Holz y Rippe carece de potestades resolutivas por sí misma, consistiendo fundamentalmente en un órgano de asesoramiento y contralor.
Se compone de tres acreedores titulares y tres suplentes ( art. 130). Si la constitución se realiza en la Junta de Acreedores, serán elegidos miembros titulares aquellos tres acreedores que obtengan un voto favorable representativo de la mayor proporción de pasivo quirografario. Los votantes pueden dividir su crédito en más de un candidato. Los suplentes serán quienes le siguen en la votación. No son remunerados ( art. 136).
Una vez designados, los miembros titulares y suplentes de la Comisión de Acreedores deberán manifestar su aceptación o rechazo dentro de las veinticuatro horas de haber sido designados.
En caso de rechazo de la designación se completará la lista con los acreedores que hubieran seguido en número de votos.
En caso de falta de manifestación se presumirá que el acreedor ha aceptado el cargo y asume, a partir de ese momento, los cometidos y responsabilidades inherentes al mismo (art. 133).
Los cargos de miembros titulares y suplentes de la Comisión de Acreedores serán gratuitos. Los miembros titulares de la Comisión de Acreedores tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos en que incurran por razón del ejercicio del cargo
(art. 134).
Entre otras, son sus funciones:
- Controlar el desarrollo de los procedimientos y colaborar en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor. Art. 50
- Pronunciarse sobre la solicitud del síndico de suspensión del concurso por falta o consumo del activo. Art. 208.
- Someter a aprobación el proyecto del Síndico de liquidación en caso de declararse desierta una licitación ( art. 174 inc. D).
Recibir los informes del deudor que hubiese alcanzado un convenio con una mayoría especial de acreedores sobre el cumplimiento del mismo con una frecuencia de seis meses o cada vez que estos lo requieran. Art. 165.
Solicitarle rendición de cuentas al Síndico o al Interventor. Art. 39.
Pronunciarse sobre la solicitud de remoción del síndico por no haber finalizado el proceso liquidatorio al cabo de dos años desde la resolución judicial que ordena la misma. Art. 179.
El cargo será desempeñado gratuitamente sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos incurridos ( art. 134). Tendrá los cometidos que la ley le asigna adoptando sus resoluciones por mayoría de miembros, funcionando de acuerdo a lo que la propia Comisión establezca y en caso de desacuerdo a lo que disponga el juez, art. 136.
Remoción de sus miembros.
Cuando exista justa causa, el Juez, actuando de oficio o a petición de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso, del síndico o del interventor, podrá separar del cargo a los miembros de la Comisión de Acreedores.
Explica Racamán Graña (Manual del Derecho Concursal) que solamente el Juez – órgano rector del procedimiento- y la Administración concursal – Interventor, Síndico o Administrador nombrado por los acreedores- son órganos necesarios del procedimiento. La Junta de acreedores se constituye en la fase de convenio sólo en los casos que no se haya presentado adhesiones escritas a una propuesta de convenio. En cuanto al Ministerio Público, es como parte en la sección de calificación donde su actuación adquiere relevancia, siempre y cuando se proceda a la apertura de la misma. La Comisión de Acreedores es facultativa como se verá.
Interventores y síndicos.
Los interventores y síndicos son designados directamente por el Juez, a diferencia de otros sistemas donde son elegidos por los acreedores.
El primero intervendrá las facultades patrimoniales de la persona declarada en concurso al ser necesaria la autorización o conformidad de este para las actuaciones que realice (Recamán Graña)*. El Interventor se identifica con un concurso voluntario-solvente, el Síndico con uno necesario o voluntario-insolvente. El segundo sustituye al deudor en la administración y disposición de sus bienes ( art. 45 inc. 1 y 2) .
Para Holz y Rippe la denominación del órgano cambia según sus funciones, interventor en el caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar a la masa, sindico en el caso de suspensión.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) los acreedores pueden llegar a ser síndicos ya que la ley permite que en cualquier estado del proceso, el síndico designado por el Juez sea sustituido sin expresión de causa por el que designen los acreedores. Es decir que el cargo se profesionaliza en su designación originaria pero en cualquier momento puede perder ese carácter.
Germán, citando a Tirado (Concurso y Estado de Insolvencia) enseña que el interventor o el administrador no representa al deudor o los acreedores sino que cumple con el papel de garante del correcto funcionamiento de los instrumentos legales para la defensa de los intereses del concurso.
Designación de Administrador Concursal por los acreedores quirografarios.
Artículo 50. (Designación de un administrador o una Comisión de Acreedores por los acreedores).- Sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso.
En este caso, el administrador designado por los acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.
Para Olivera García (Panorama… pág. 57) la norma es novedosa incluso en la legislación concursal comparada. La nominación puede recaer en un administrador que sustituya al Síndico o al deudor, en las funciones de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor. No alcanza al Interventor, el cual, por definición, dice el autor, no tiene facultades de administración. La legislación española de 2003, hoy derogada, coincide con el pensamiento del uruguayo expresando que en caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
Interventores.
Entonces, es designado por el Juez para intervenir en la administración de los concursos en que corresponde la continuación de la actividad de la empresa y no existe suspensión de la legitimación del deudor o de los administradores o directores de la persona jurídica para enajenar u obligar a la masa.
En virtud de ello, el interventor dará autorización al deudor para contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa.
Este controlará las operaciones ordinarias del giro del deudor. (No se considerarán operaciones ordinarias del giro los actos relativos a bienes de uso registrables, la venta o arrendamiento del establecimiento comercial y la emisión de obligaciones negociables). Ese control dice Rivera es de legalidad, y no de mérito, por lo que el interventor no debería inmiscuirse en los negocios que hace el concursado o cómo los maneja. Ello no excluye que el síndico informe al Juez y a los acreedores de la marcha del negocio, esto es, si está obteniendo ganancias, si paga al día los salarios y cargas sociales, impuestos, etc.
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, sin autorización del interventor.
Síndicos.
Los tribunales franceses del fin de la edad media, eligieron los síndicos primero entre las personas que habitualmente consagraban su actividad a la administración de los bienes de los deudores quebrados. Dichas personas, convertidas en profesionales, formaron compañías, especie de corporaciones a las que había que estar asociado para administrar los bienes de un quebrado y de ahí su nombre de síndico ( sindicado, miembro de un sindicato) , que en otro tiempo designaba a los administradores de bienes en la antiguas corporaciones (Guyenot).
Son auxiliares de la justicia, investidos de un encargo judicial por la sentencia que los nombra.
Para Brunetti el síndico actúa en nombre propio pero en interés ajeno. La ley le atribuye el poder de obrar y de excepcionar en juicio a la persona que estima más idónea, en consideración a los importantes intereses confiados a su tutela. Así pues, el administrador del concurso comparece en juicio como actor y demandado, como órgano del concurso, en relación con los intereses jurídicamente protegidos, que se relacionan con la administración de aquellos bienes, cuya disponibilidad perdió el fallido. El administrador concursal es un sustituto del fallido, pero ello no implica ex necesse que sea un representante de aquél o de la masa. Forma parte de la organización del concurso. Es una función de derecho público.
Martínez Val dice que el síndico asume la representación y administración del concurso ya que el patrimonio del concursado quedó sin una persona que ejerciera tales inexcusables y necesarias funciones.
Para Rivera el síndico no es un representante. Esta idea es desplazada pues este no recibe sus facultades ni de los acreedores ni mucho menos del deudor sino de la ley y no actúa en interés directo de uno y otro sino en aras del cumplimiento de las finalidades del proceso. Es entonces un órgano del concurso cuyas atribuciones, legitimación, responsabilidades vienen dadas por la Ley.
*- Real decreto legislativo español 1/2020- 1. En caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente. 2. En caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades. 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener. Artículo 107. Ámbito objetivo de la limitación o de la suspensión de facultades. 1. El ámbito de la intervención y de la suspensión estará limitado a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal. 2. El concursado conservará la facultad de testar. Artículo 108. Modificación de las facultades patrimoniales del concursado. 1. A solicitud de la administración concursal, el juez, oído el concursado, podrá acordar en cualquier momento, mediante auto, el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del concursado sobre la masa activa. 2. Al cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y la consiguiente modificación de las facultades de la administración concursal se le dará la misma publicidad que la acordada para la declaración de concurso. Artículo 109. Infracción del régimen de limitación o suspensión de facultades. 1. Los actos del concursado que infrinjan la limitación o la suspensión de las facultades patrimoniales acordada por el juez del concurso solo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal, salvo que esta los hubiese convalidado o confirmado. 2. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto.3. La acción de anulación se tramitará por los cauces del incidente concursal. De haberse formulado el requerimiento, la acción caducará al cumplirse un mes desde la fecha de este. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de esta.4. Los actos realizados por el concursado con infracción de la limitación o de la suspensión de facultades patrimoniales no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción. Artículo 110. Pagos al concursado. El pago realizado al concursado solo liberará a quien lo hiciere si, al tiempo de efectuar la prestación, desconocía la declaración de concurso. Se presume el conocimiento desde la publicación de la declaración de concurso en el «Boletín Oficial del Estado».
Estatuto legal en ambos casos.
Condiciones
Será designado por el Juez en la sentencia que declare el concurso entre aquellos inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales que figuren en la lista que llevará la Unidad Asesora de Concursos, la que se abrirá cada cuatro años. Estos pueden ser profesionales universitarios con cinco años de ejercicio, sociedades de profesionales e instituciones gremiales con personería jurídica. Esta idea del Registro de Síndicos, dice Olivera García (Semana Académica 2020 , pág. 349) tuvo su fuente en los antecedentes de las legislaciones argentina y chilena.
Expresa Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) que la ley no dice que sean sólo Abogados o Contadores, sino que habla de profesionales universitarios. Se da prioridad a Abogados, Contadores o Licenciados en Administración de Empresas, con un mínimo de cinco años de ejercicio. En este registro no solo van a constar los nombramientos sino que también el resultado de su gestión. Cada vez que termina un proceso, hay obligación del Juez de enviar a ese registro toda la información detallada acerca de, si aceptó o no el cargo, las tareas desarrolladas , la evaluación de la gestión por el Juez y cualquier hecho o circunstancia que pueda incidir en la futura designación.
En los pequeños concursos la designación podrá recaer en profesionales universitarios no inscriptos, a condición de que sean Abogados, Contadores Públicos o Licenciados en Administración de Empresas con un mínimo de cinco años de ejercicio profesional o egresados de los Cursos de Especialización para Síndicos e Interventores Concursales.
Debe aceptar el cargo dentro de los 5 días siguientes a la comunicación del nombramiento. No podrá rehusar el cargo salvo que medie causa grave, o que hubiese renunciado a su inscripción en el Registro antes aludido. La ley trata de impedir que el síndico o interventor pueda eludir aquellas sindicaturas en las que exista una retribución pequeña o negativa, para dedicarse a las de mayor rendimiento. Quien ha pedido y obtenido la inscripción en la lista tiene el deber de aceptar.
En caso de falta de aceptación, el Juez procederá a un nuevo nombramiento. Serán retribuidos.
Las acordadas 7682 del 23 de abril de 2010 y 7919 del 4 de setiembre de 2017 amplían las condiciones de dicho registro.
Responsabilidad.
Deberá desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y representante leal. Art. 32.
Para Rippe y Holz esto supone prolijidad, cuidado, meticulosidad. Leal es aquella conducta que se realiza en el mejor interés del sujeto al que se le presta el servicio, priorizando aquel sobre el propio, criterio amplio y flexible que deberá analizarse e interpretarse de acuerdo a cada caso concreto.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) el administrador del concurso constituye una figura híbrida, en el sentido de que en determinados momentos representa a los acreedores, en otros al deudor. A este último cuando tiene que asumir su defensa en los juicios donde es demandado siendo su sustituto procesal. Es una responsabilidad de medios.
El síndico, el interventor y los auxiliares cuyo nombramiento hubiera autorizado el Juez del concurso responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso por los actos y omisiones contrarios a la ley o por los realizados sin la debida diligencia ( art. 35) .
Para la acción de responsabilidad será competente el Juez de Concurso. Dicha acción prescribirá a los dos años del momento en que el Síndico hubiera cesado en su cargo. El acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa, tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos del proceso y el 50% del crédito no percibido en el concurso. Art. 35.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) si quien promueve esta acción es el mismo que promovió el concurso, se verá doblemente beneficiado.
Para Germán la responsabilidad por los actos y omisiones lesivos, sólo cabe le sea imputada al administrador concursal o auxiliar responsable por el comportamiento antijurídico, negligente o desleal. Para que se configure (Concurso y Estado de Insolvencia) la responsabilidad del síndico o del interventor, así como de sus auxiliares, será necesario que a consecuencia de su actuación o omisión ocasionen un daño efectivo a la masa del concurso, no siendo bastante la conducta negligente o la infracción a una disposición normativa sin más.
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, la ley no prevé la responsabilidad solidaria del síndico ni del interventor, por los daños y perjuicios ocasionados por la acción u omisión de sus auxiliares durante la tramitación del procedimiento concursal y sus incidencias. En principio cada sujeto debe responder personalmente por su conducta activa o remisa. La responsabilidad solidaria es un instituto de excepción, ya que no se presume y debe estar prevista inequívocamente a texto expreso. A su vez (Germán), también genera responsabilidad el desempeño del cargo de administrador concursal o auxiliar, realizado con una diligencia menor que la mínima exigible a un ordenado administrador. Dicho nivel mínimo de exigencia se construye partiendo de un modelo abstracto prototípico. Citando a Juan y Mateu, ello no quiere decir que, a la hora de establecer el nivel de diligencia mínima exigible no deban atenderse las circunstancias del caso concreto, pudiendo tenerse presentes, por ejemplo, la clase de actividad que desarrolle el deudor, la dimensión de la empresa, el estado en que se encuentre la contabilidad, el número de acreedores, etc. Citando a la jurisprudencia española, el concursalista expresa, que no es la infracción a un precepto legal, ni el actuar negligente o desleal los que generan responsabilidad. Es necesario, en todo caso, que se verifiquen tanto la causación de un daño efectivo a la masa del concurso, como el que se establezca el nexo causal entre la acción u omisión que constituye el actuar antijurídico o culpable que se alegue. Citando a Olivera García expresa que lealtad y diligencia son los dos deberes esenciales de los administradores sociales, y su violación las dos grandes bases sobre las que se sustenta todo el sistema de responsabilidad de los mismos. La violación del deber de diligencia es un comportamiento culposo, que requiere una mayor indulgencia siendo solamente reprimido a título de culpa grave.
No existe en la negligencia un interés del administrador de actuar en forma contraria al interés social. No se está entonces en presencia de un comportamiento doloso sin de un comportamiento culposo en el cual el resultado dañoso logrado con el comportamiento negligente del administrador no coincide con el resultado buscado con su comportamiento. No responderá el administrador concursal por los daños y perjuicios que su actuar produzca en la masa o en el patrimonio de los legitimados a instar acción individual de responsabilidad, cuando sus actos cuenten con la previa autorización del Juez de concurso. Ello resultará por faltar normalmente, en ese caso, el requisito de la culpa o el dolo. No será así, sin embargo, dice Germán citando a Juan y Mateu, cuando la autorización del órgano jurisdiccional se obtenga en base a información falsa o defectuosa o sin contar el Juez de concurso con datos relevantes y ello quepa imputarse a un comportamiento doloso o inexcusablemente negligente por parte del administrador concursal.
*- Ley española 16/22- artículo 80- Los administradores 1. concursales y los auxiliares delegados desempeñarán el cargo con la debida diligencia, del modo más eficiente para el interés del concurso. Los administradores concursales deberán 2. actuar con imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus socios, administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales y de la masa». Se modifica el apartado 2 del artículo 100 del Real Decreto Legislativo 1-2020 que queda redactado como sigue: Treinta y uno. En todo caso será causa de separación del «2. administrador concursal el incumplimiento grave del deber de diligencia, así como el incumplimiento del deber de imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales. No obstante la concurrencia de esta causa de separación, el juez podrá mantener al administrador concursal en el ejercicio del cargo cuando concurran circunstancias objetivas que así lo aconsejen».
Incompatibilidades.
No podrá adquirir por sí o por persona interpuesta, bienes o derechos que integren la masa activa del concurso. Si lo hicieren quedarán inhabilitados y deberán reintegrar a la masa, sin contraprestación alguna, el bien o derecho adquirido. Art. 33.
No podrán ser nombrados Síndicos o Interventores.
Quienes no puedan ser administradores de sociedades comerciales. Se incluye a quien integre el órgano estatal de control, art. 378 de la Ley 16.060.
Quienes hubieran prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos cinco años.
Los profesionales que hubieran sido nombrados en el último año, Síndicos o Interventores en dos concursos, salvo que formasen parte del mismo grupo económico, el cual se contará como uno solo, o las sociedades de profesionales e instituciones gremiales con personería jurídica que hubiesen sido nombrados cuatro veces en el mismo lapso de tiempo.
Para Rippe y Holz no queda claro cual es el criterio de diferenciación legal entre las hipótesis de incompatibilidad y de prohibición, pese a que las consecuencias de unas y otras debieran ser muy diferentes- ineficacia o nulidad absoluta- en aplicación de los principios generales de derecho. En cualquier caso, parecería que la única consecuencia de que un síndico o interventor actuara pese a estar alcanzado por cualquiera de las causales aquí enunciadas serían la posibilidad de ser recusado, art. 31, demanda que no tiene efecto suspensivo. De prosperar la misma no tiene efectos sobre los actos ya cumplidos, sin perjuicio de la responsabilidad civil.
Unidad de Evaluación de Síndicos e interventores.
Mediante el artículo 260 se crea la Unidad de Evaluación de Síndicos e interventores, dependiente de la Suprema Corte de Justicia, integrada por cinco miembros: dos Jueces titulares de los Juzgados de Concursos, uno designado por el Colegio de Abogados del Uruguay, uno por el Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay, y uno nombrado por la Suprema Corte de Justicia.
Este órgano tendrá por cometido dictaminar respecto de la actuación de los síndicos y de los interventores en los procesos concursales en que hubieran participado, a los efectos de lo establecido en el artículo 27, en las condiciones que establezca la Suprema Corte de Justicia en ejercicio de su poder de reglamentación.
Retribución.
Para Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) esta retribución es fijada por el Juez en base a un informe que presenta el propio administrador del concurso. No se establece ningún procedimiento para su fijación. No se aclara si debe mediar un procedimiento regulatorio. El Juez establece como van a ser pagos, puede ser una renta, una suma mensual, un porcentaje cada vez que se realice un bien del activo. Los acreedores pueden oponerse a la suma fijada, es decir recurrir. Si los acreedores no están de acuerdo con los honorarios fijados al administrador del concurso, de acuerdo al artículo 34, podrán recurrir dicha resolución y el recurso tendrá efecto suspensivo respecto al monto cuestionado, para así evitar que los síndicos o interventores retiren dinero y luego no lo devuelvan a la masa. Sólo el juez podrá autorizar el retiro del dinero de aquella parte del importe sobre la que no hay controversia porque es consentida, no se olviden que como toda decisión en materia concursal, no va a haber una notificación personal, por más que los acreedores constituyan domicilio en el expediente. Si contrata auxiliares deben ser retribuidos por el administrador del concurso, pero debe solicitar previamente autorización al Juez para contratarlos. No obstante, la Ley deja abierta la posibilidad de que esos auxiliares generen un costo para el proceso, que no sea incluído dentro de los honorarios del Síndico. El Juez en caso de complejidad puede hacer que sean solventados con cargo de la masa.
Funciones del Síndico y el interventor (*).
Inventario.
El síndico o el interventor deberá elaborar el inventario de la masa activa, con valoración de los bienes y derechos de que se compone a la fecha de la declaración del concurso y de presentación del inventario, indicando las variaciones que hubiera experimentado entre ambos momentos.
Deberán recurrir al asesoramiento de expertos independientes para la valoración de los elementos de la masa activa, solicitando previamente la autorización del Juez del concurso.
El inventario será presentado al Juez del concurso, conjuntamente con la nómina de acreedores, y quedará de manifiesto en el Juzgado a disposición de los acreedores ( artículo 77).
La ley (Bolaffio) no sólo se preocupa de que el patrimonio no se altere durante el procedimiento sino que quiere que de ese patrimonio conozcan los acreedores su exacta situación antes de resolver si les conviene aceptar el convenio.
El inventario puede ser considerado como un acto conservatorio, en la medida que impide que algunos bienes sean disimulados o sustraídos del activo. Luego de inventariados, se suspende o limita la legitimación que tenía el deudor para disponer sobre alguno de ellos.
Actos de disposición.
Son actos de disposición la constitución de derechos reales de garantía, la donación, la renuncia de derechos o acciones, el cambio sustancial de naturaleza de cosa fructífera (convertir una producción agropecuaria en club de polo), las ventas que hace un concursado de cosas que no son de su giro.
En caso de concurso necesario el deudor, administrador(es) o directorio son separados de la dirección al serles suspendida la legitimación para disponer y obligar a la masa concursada. Por ello el art. 46 inc. 2 dispone que solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman la masa activa del concurso. No obstante, hasta la resolución judicial que apruebe el convenio o disponga la apertura de la liquidación, la enajenación o el gravamen de bienes en uso o de derechos de cualquier clase cuyo valor sea superior al 5% del valor total de la masa activa, requerirá la autorización del Juez de Concurso. Art. 75. Para otorgar la autorización el Juez ha de ponderar la conveniencia de la continuación de las actividades del concursado y la protección del interés de los acreedores. Los actos otorgados en violación de la normativa serían ineficaces, es decir inoponibles a la masa.
Obtención de información.
El síndico o el interventor deben realizar todos los actos necesarios para entrar en posesión de los libros legales y de los documentos relativos a la masa activa y a la actividad profesional o empresarial del deudor, art. 74 inc. III.
Podrá obtener información sobre las cuentas bancarias del deudor, sin que le sea oponible el secreto profesional de las entidades de intermediación financiera. Art. 78.
Preparación de la lista de acreedores.
Dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo para solicitar la verificación de créditos, el Síndico o el Interventor preparará la lista de acreedores que hayan solicitado o no la verificación de sus créditos. Art. 101. Presentados los créditos, señala Martínez Blanco, se entra en una etapa en la cual el Síndico o interventor realiza un estudio de todos los créditos declarados. Debe efectuar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor insinuante. Podrá valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles. Aunque la ley no lo exige, Martínez Blanco cree conveniente hacer un informe individual de cada crédito para contar con los antecedentes necesarios para impugnarlos o aprobarlos.
Informe.
Debe preparar un informe a ser presentado al Juzgado con una anticipación mínima de treinta días a la fecha de la Junta de Acreedores, quedando de manifiesto a disposición de estos los que podrán solicitar a su costa, copia del mismo, art. 123 . Dicho informe debe ser considerado en la Junta de acreedores.
Su contenido es el siguiente:
Para el caso de que no fuera efectuada por el deudor, deberá realizar una memoria explicativa de la historia económica y jurídica del antedicho, de la actividad o actividades a que se dedica o hubiera dedicado y de las oficinas, establecimientos y explotaciones de que fuera titular, así como de las causas del estado en que se encuentra el deudor. Para el caso de haber cumplido el deudor con dichos requisitos, el síndico lo informará.
Estado de la contabilidad del deudor, con expresión de las infracciones legales y reglamentarias en que hubiera incurrido.
Memoria de la tramitación del concurso de acreedores, con expresión de las principales resoluciones y actuaciones realizadas por el Síndico o el Interventor.
En caso de que, en el momento de la declaración de concurso, el activo fuera inferior al pasivo, el informe contendrá la relación de los bienes y derechos que deban ser objeto de reintegración a la masa activa, con expresión de la causa y de la persona o personas a las que afecte o pueda afectar la revocación. Si ya se hubiesen ejercitado acciones de integración de la masa activa, así se indicará expresamente.
La forma más conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa, para el caso de que no se apruebe un convenio entre el deudor y sus acreedores ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento.
La tasación a valor de liquidación de la empresa en todo su conjunto. Dicha tasación deberá ser realizada por contador público. En caso de que el síndico no sea contador público, deberá contratar los servicios de uno a su costo. Dicha tasación debe expresarse en Unidades Indexadas (*).
El Síndico o el interventor puede recurrir, previa autorización judicial, al asesoramiento de expertos independientes para valoración de elementos de la masa activa(art. 77). Este inventario deberá ser presentado al Juez del concurso conjuntamente con la nómina de acreedores. En el inventario se describirán todos los bienes que tengan un valor de cambio, es decir, contenido patrimonial, por consiguiente incluso los bienes incorporales y los derechos inmateriales.
Es tarea del Síndico o Interventor, volcar dentro del informe (Fontana y Gebhardt, Concursos y Quiebras) un contraste con la información aportada por el concursado junto al pedido del trámite voluntario, complementada con los elementos obtenidos durante el proceso y otros de imprescindible investigación. Gran parte de ella será de contenido histórico.
Informe especial sobre el plan de continuación o de liquidación.
En el caso de que el deudor hubiera presentado propuesta de convenio, el síndico o el interventor deberá emitir un informe especial sobre la viabilidad del plan de continuación o de liquidación, el cual deberá ser presentado al Juzgado y puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de quince días a la fecha prevista para la celebración de la Junta de Acreedores. En caso de que se hubieran modificado la propuesta o propuestas de convenio, el síndico o el interventor deberá ampliar su informe, el cual deberá ser puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de cinco días a la fecha fijada para la celebración de la Junta ( art. 142).
Informe sobre los hechos relevantes para calificar al concurso.
Dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación en el Diario Oficial de la resolución judicial que ordene la formación del incidente de calificación, cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo podrá comparecer ante el Juez del concurso, denunciando los hechos que considere relevantes para la calificación del concurso como culpable. Transcurrido este plazo, el síndico o el interventor, dentro de los quince días siguientes, presentará al Juez del concurso un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de acreedores, con propuesta de resolución.
Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso, expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, así como la identidad de las personas a las que debe calificarse de cómplices, justificando la causa ( art. 197 y 198).
Informe sobre la liquidación.
Cada seis meses, a contar desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de la masa activa, el síndico emitirá un informe sobre el estado de la liquidación, que entregará al Juez del concurso y la Comisión de Acreedores. Sin perjuicio de esto, el síndico deberá informar sobre el estado de la liquidación a la Comisión de Acreedores cada vez que sea requerido por ésta ( art. 178).
Informe sobre la reintegración de la masa activa.
En el caso de que exista causa de suspensión o de conclusión, el síndico emitirá un informe sobre la existencia de actos del deudor anteriores a la declaración judicial de concurso que sean susceptibles de revocación ( art. 206) .
Funciones de comunicación.
Dentro de los quince días siguientes a su designación, el Síndico o el Interventor notificarán por carta u otro medio fehaciente a los acreedores cuya identidad conste en la contabilidad y documentos del deudor o que resulten conocidos de alguna forma, la declaración de concurso, la sede ante la cual se tramita, su nombre y la fecha fijada para la junta de acreedores. Igual comunicación será remitida a quienes conste que sean codeudores, fiadores o avalistas del deudor ( art. 101).
Culminada la preparación de la lista de acreedores, comunicará a los que se hubiesen presentado a la verificación, los resultados de la misma.
Funciones de representación de pequeños acreedores en el momento de votar el convenio.
Los pequeños acreedores ordinarios que no asisten a la Junta serán representados legalmente por el síndico o el interventor a los solos efectos de la consideración y votación de la propuesta de convenio presentada por el deudor. Se consideran pequeños acreedores aquellos que sean titulares de un crédito por importe inferior a 50.000 UI (cincuenta mil unidades indexadas) y los que, aun superando esa cifra, sean titulares de un crédito inferior al cociente de dividir por diez mil el total del pasivo. En ningún caso tendrán la consideración de pequeños acreedores el Estado, los demás entes públicos, las entidades de intermediación financiera, las compañías de seguros y las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y de fondos de inversión ( art. 120).
Acciones judiciales.
Podrá el Síndico o el interventor iniciar acciones contra los socios personalmente responsables por las obligaciones sociales anteriores a la declaración del concurso con excepción de aquellas correspondientes a obligaciones laborales y tributarias. También bregará por el cobro integro de las sumas prometidas aportar o de las obligaciones accesorias por socios o accionistas. En caso de insuficiencia de bienes propios de la sociedad deudora, el Síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el pago integro de los aportes prometidos y no realizados, aún cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de dicha obligación.
Síndicos o interventores, podrán demandar, en representación de la sociedad, la responsabilidad civil contra los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores por responsabilidad civil de los mismos. Para esta acción no precisa conformidad del órgano de gobierno de la sociedad. Art. 52.
Síndicos o interventores podrán ejercer acciones de reconstitución del activo declarando inoponibles a la masa determinados actos jurídicos realizados por el fallido, en determinadas circunstancias en el período de sospecha ( art. 80 y ss. ).
El Síndico sustituirá al deudor que tiene suspendida su legitimación para disponer y obligar a la masa, en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial. Art. 46.3.
Actos de conservación y disposición efectuados por el Síndico.
Son actos de administración aquellos que tienden a mantener íntegro el patrimonio y a hacer desempeñar a ese patrimonio, en todos los bienes que lo componen o en cada no de éstos, su función económica. Tiene entonces por objeto hacer producir a los bienes, los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza ni de su destino. Son actos de administración ( Rivera) la percepción de rentas o capitales, el pago de rentas, la colocación de capital en el mercado financiero, la enajenación a título oneroso de las cosas que el comerciante acostumbra vender.
El Síndico deberá realizar todos los actos conservatorios de los derechos del concursado contra sus deudores así como practicar o renovar las inscripciones registrales que fueran menester. Es decir deben realizarse actos de carácter negocial o procesal, cuya omisión determinaría la pérdida irremediable de derechos o expondría a la masa a daños.
Por ejemplo, el síndico debe cobrar todos los créditos del deudor llegados a su vencimiento, asimismo debe actuar judicialmente, tanto en calidad de demandante y demandado, en todas las causas que interesen a la gestión y a la consistencia del patrimonio del deudor, a fin de que no se distraiga del mismo elemento alguno, en detrimento de la masa de acreedores.
Es un acto conservativo la inscripción en el Registro Nacional de Actos Personales de la sentencia que declara el concurso, art. 19. 5. De esta manera se efectiviza el principio de que todos los bienes del deudor son la garantía de sus acreedores quirografarios.
En caso de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, art. 74, el síndico deberá conservar los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso. Los bienes de fácil deterioro o de difícil o costosa conservación podrán ser enajenados de inmediato mediante la modalidad que disponga el Tribunal a propuesta de este.
El síndico, entonces, en caso de suspensión en la legitimación del deudor deberá realizar todos los actos que tiendan a la utilización y al mejoramiento del patrimonio, pudiendo por lo tanto pactar arrendamientos, vender los frutos percibidos, contratar seguros, convenir contratos de trabajo con los trabajadores. Estas funciones son percepción de frutos, conservación y utilización de las cosas administradas.
Por consiguiente deber realizar actos que interrumpan la prescripción, ejercer una acción que pueda irrogar caducidad del derecho, protestos, acciones de regreso, en definitiva todo acto que sea menester para evitar la pérdida de un derecho.
Rodríguez Mascardi (Cuaderno…) citando a Miller expresa que el Síndico no es un mero conservador de bienes, sino un administrador empresarial, más prudente que el común de los hombres de negocios, sin duda mucho más limitado en sus posibilidades económicas y mercantiles, pero en definitiva un profesional que debe desempeñarse al frente de la empresa con criterios cautos y conductas empresariales. El síndico no sólo debe conservar sino que debe administrar la masa activa del modo más conveniente para los acreedores. No es un hombre de negocios. No puede actuar como empresario. No puede arriesgar la preservación de los bienes de la empresa por asumir riesgos personales.
Auxiliares.
Cuando la complejidad del concurso así lo exija, el Síndico o el Interventor podrán solicitar del Juez autorización para nombrar auxiliares. El Juez determinará las funciones de estos, la retribución la cual será de cargo del Síndico o del Interventor salvo que el Juez disponga lo contrario por la complejidad de asunto. Art. 30.
Remuneración.
Los síndicos e interventores tendrán derecho a ser retribuidos con cargo a la masa.
La reglamentación aprobó el arancel aplicable a la actividad de los síndicos e interventores atendiendo a la cuantía del activo, a la complejidad del concurso, a la duración de sus funciones y al resultado de su gestión.
El Juez, previo informe del síndico o del interventor, fijará la cuantía de la retribución y la forma en que deba ser pagada.
La decisión judicial que fija la retribución del síndico o del interventor podrá ser recurrida por los mismos, así como por las personas legitimadas para solicitar la declaración judicial de concurso, quienes deberán expresar la suma que consideran que corresponde pagar. El recurso tendrá efecto suspensivo respecto del importe por el que exista controversia (art. 34).
Cese de la función.
Recusación.
Podrán ser recusados por cualquiera de las personas legitimada para solicitar el concurso, por razones de incompatibilidad o de prohibición y las establecidas en las leyes procesales, art. 31.
Remoción.
Podrán ser removidos por el Juez cuando concurra justa causa, de oficio o petición de cualquier de las personas legitimadas para solicitar el concurso.
Para Germán (Concurso y Estado de Insolvencia) serán causas de separación aquellas que, para ser consideradas tales, requieran ineludiblemente ser valoradas por el Juez de concurso en conjunción con los intereses afectados, a fin de deteminar su justicia. Citando a Tirado, explica que la justicia de la causa debe, pues, ser apreciada por el Juez en base a la verificación de un supuesto que tenga – subjetivamente- la entidad suficiente para minar la confianza que debe existir entre el Juez y el administrador, u objetivamente, funde la razonable sospecha acerca de la idoneidad de la persona para ejercer de forma adecuada las funciones del cargo. Deberá sopesar la entidad de la ruptura de confianza o ineptitud de la persona respecto del derecho subjetivo de ésta a permanecer en el cargo y no ser cesada sin motivo.
Dice el art. 179 que transcurridos dos años desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de la masa activa, sin que ésta hubiera finalizado, cualquier interesado podrá solicitar al Juez del concurso la separación del síndico y el nombramiento de uno nuevo. El Juez, previa audiencia del síndico y de la Comisión de Acreedores, decretará la separación y el nombramiento de nuevo síndico si el informe de la Comisión de Acreedores fuera favorable a la separación y, aunque no lo fuera, si no existiera justa causa para la dilación.
El síndico separado por prolongación indebida de la liquidación perderá el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que, en concepto de retribución, hubiera percibido desde la resolución de su designación.
Por suspensión o conclusión del concurso.
Una vez que el producto obtenido en la liquidación de toda la masa activa haya sido íntegramente utilizado en el pago de los acreedores, el síndico presentará solicitud de conclusión o de suspensión del concurso. Igualmente si se alcanzó un convenio.
Muerte o Incapacidad superviniente.
Sustitución del Síndico o cese del interventor por un administrador diferente nombrado por los acreedores.
Sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso. En este caso, el administrador designado por los acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor (art. 50).
Renuncia por causa grave.
:: DECRETO: 1441/2023 Téngase presente la renuncia inmotivada al cargo por la Cdra. ****, oficiándose a la SCJ a efectos de su baja en el registro suplente de síndicos e interventores. En su lugar se designa como Síndico del concurso al Dr. Juan Salaberry (099386658), cuya aceptación jurada del cargo se comete, quien deberá estar a lo dispuesto por auto 850/2023 del 30/5/2023.
Rendición de cuentas.
La administración de un patrimonio no se concibe sin la rendición de cuentas del administrador.
Rendición de cuentas del administrador del concurso.
El administrador de concurso rendirá cuentas de su gestión cuando lo solicite la Comisión de Acreedores. También al solicitar la suspensión o conclusión del concurso. Asimismo en caso de cese antes de la conclusión del concurso y si lo solicitara el nuevo síndico o la Comisión de Acreedores.
El plazo para la presentación de esta solicitud será de un mes a contar desde la fecha en que el cese se hubiera producido ( art. 38) .
Rendición de cuentas del Interventor.
El interventor deberá rendir cuentas de su gestión cuando lo acuerde el Juez del concurso a solicitud de la Comisión de Acreedores (art. 39).
Las cuentas presentadas por el síndico o el interventor y la documentación respaldante quedarán de manifiesto en el Juzgado por el plazo de quince días. Durante este plazo el deudor, la Comisión de Acreedores y los demás interesados que hubieran comparecido en el procedimiento podrán formular observaciones. En caso de que no se formularan observaciones el Juez aprobará las cuentas presentadas, no admitiéndose contra el auto de aprobación recurso alguno. En caso de que se formularan observaciones la sentencia que recaiga en este procedimiento podrá ser recurrida con efecto suspensivo.
Sanción por rechazo de las cuentas.
Si las cuentas no fueran aprobadas, el síndico o el interventor quedará inhabilitado para intervenir como síndico o como interventor en cualquier otro concurso de acreedores durante el período que fije el Juez del concurso, que no podrá ser inferior a cinco ni superior a veinte años. Esta sanción será aplicada, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad patrimonial y criminal que su actuación pueda haber generado.
(*) Argentina art. 39: Oportunidad y contenido. Treinta días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene: 1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor. 2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles. 3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles. 4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio. 5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. 6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen. 7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter. 8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119. 9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores. 10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el artículo 8° de dicha norma. (Artículo sustituido por art. 15 de la Ley 25.589).
(*) El derogado artículo 33 de la Ley española de Concursos del año 2003 establecía: Funciones de la administración concursal.1. Son funciones de los administradores concursales, en los términos previstos en esta Ley, las siguientes: a) De carácter procesal: 1.º Ejercer la acción contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas anteriores a la declaración de concurso. 2.º Ejercer las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores. 3.º Solicitar, en su caso, el embargo de bienes y derechos de los administradores, liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de los socios o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso en los términos previstos en el artículo 48 ter. 4.º Solicitar, en su caso, el levantamiento y cancelación de embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, con excepción de los embargos administrativos, respecto de los que no podrá acordarse el levantamiento o cancelación, en ningún caso, de acuerdo con el artículo 55. 5.º Enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia del contrato de arrendamiento hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. 6.º Ejercer las acciones rescisorias y demás de impugnación. 7.º Solicitar la ejecución de la condena en caso de que el juez hubiera condenado a administradores, apoderados o socios a cubrir el déficit. 8.º Solicitar la transformación del procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado. 9.º Sustituir al deudor en los procedimientos judiciales en trámite. 10.º Ejercer las acciones de índole no personal. b) Propias del deudor o de sus órganos de administración: 1.º Realizar, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, los actos de disposición que considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.2.º Asistir a los órganos colegiados de la persona jurídica concursada. 3.º Realizar los actos de disposición que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. 4.º Solicitar al juez del concurso la revocación del nombramiento del auditor de cuentas y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales. 5.º Asumir, previa atribución judicial, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan al deudor en otras entidades. 6.º Reclamar el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas. 7.º Rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que concurran las condiciones del artículo 68. 8.º Rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, conforme a lo dispuesto por el artículo 69. 9.º Solicitar autorización para que el administrador inhabilitado pueda continuar al frente de la empresa. 10.º Convocar a la junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados. 11.º Conceder al deudor la conformidad para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio, salvo en acciones de índole no personal. 12.º En el concurso necesario, sustituir las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.2 y, en particular: i) Adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial. ii) Formular y someter a auditoría las cuentas anuales. iii) Solicitar al juez la resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento si lo estimaran conveniente al interés del concurso. iv) Presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias. 13.º En el concurso voluntario, intervenir las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.1 y, en particular: i) Supervisar la formulación de cuentas.ii) Determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico que por ser necesarios para la continuidad de la actividad quedan autorizados con carácter general. iii) Autorizar o confirmar los actos de administración y disposición del órgano de administración. iv) Conceder al deudor la autorización para desistir, allanarse total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio. v) Autorizar la interposición de demandas. vi) Presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias. c) En materia laboral: 1.º Dar cumplimiento a las resoluciones judiciales que hubieran recaído a la fecha de la declaración de concurso en procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. 2.º Solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado. 3.º Intervenir en los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada iniciados durante el concurso y, en su caso, acordar los mismos con los representantes de los trabajadores. 4.º Extinguir o suspender los contratos del concursado con el personal de alta dirección. 5.º Solicitar del juez que el pago de las indemnizaciones derivadas de los contratos de alta dirección, se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación. d) Relativas a derechos de los acreedores: 1.º Modificar el orden de pago de los créditos contra la masa cuando lo considere conveniente en los términos previstos en el artículo 84.3. 2.º Elaborar la lista de acreedores, determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento, resolver la inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores definitiva e informar sobre la inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores definitiva antes de la aprobación de la propuesta de convenio.3.º Solicitar la apertura de la fase de liquidación en caso de cese de la actividad profesional o empresarial. 4.º Comunicar a los titulares de créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. 5.º Pedir al juez la subsistencia del gravamen en caso de venta de bienes afectos a privilegio especial. 6.º Solicitar al juez la realización de pagos de créditos ordinarios con antelación cuando estime suficientemente cubierto el pago de los créditos contra la masa y de los privilegiados. e) Funciones de informe y evaluación:1.º Presentar al juez el informe previsto en el artículo 75.2.º Realizar el inventario de la masa activa con el contenido del artículo 82.3.º Proponer al juez el nombramiento de expertos independientes.4.º Evaluar el contenido de la propuesta anticipada de convenio.5.º Realizar la lista de acreedores e inventario definitivos de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5.6.º Evaluar el contenido del convenio, en relación con el plan de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que le acompañe.7.º Informar sobre la venta como un todo de la empresa del deudor.8.º Presentar al juez del concurso informes trimestrales sobre el estado de las operaciones de liquidación y un informe final justificativo de las operaciones realizadas en la liquidación. 9.º Presentar al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución de concurso culpable o fortuito. 10.º Informar antes de que el juez acuerde la conclusión del concurso por el pago de la totalidad de los créditos o por renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.11.º Actualizar el inventario y la lista de acreedores formados en el procedimiento en caso de reapertura.f) Funciones de realización de valor y liquidación:1.º Sustituir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación.2.º Presentar al juez un plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso.3.º Solicitar al juez la venta directa de bienes afectos a créditos con privilegio especial.g) Funciones de secretaría:1.º Comunicación electrónica de la declaración de concurso a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social.2.º Comunicar a los acreedores la declaración de concurso y la obligación de comunicar sus créditos.3.º Comunicar a los acreedores la lista de acreedores provisional prevista en el artículo 95.4.º Recibir las comunicaciones de créditos de los acreedores.5.º Asistir al Secretario del Juzgado en la Junta de acreedores o presidir la misma cuando así lo acuerde el juez.6.º Asistir a la Junta de acreedores.7.º Informar de la declaración de concurso a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero.8.º Solicitar la publicidad registral en el extranjero del auto de declaración y de otros actos del procedimiento cuando así convenga a los intereses del concurso.9.º Exigir la traducción al castellano de los escritos de comunicación de créditos de acreedores extranjeros.10.º Realizar las comunicaciones telemáticas previstas en la Ley.h) Cualesquiera otras que esta u otras Leyes les atribuyan.2. Las funciones previstas en este artículo se ejercerán conforme a las previsiones específicas para las distintas clases de concursos y fases del proceso concursal.
El Juez (*).
A la autoridad judicial no solo le corresponde la declaración del concurso sino presidir y dirigir todas las operaciones del concurso hasta la clausura. En nuestro derecho, la gestión de la conservación y/o liquidación del patrimonio del insolvente se realiza dentro de un juicio, el proceso de concurso. De aquí que el Juez desempeñe una función compleja, de índole unas veces predominantemente administrativa y otras veces exclusivamente judicial. En la etapa de convenio, al Juez le compete dirigir la tramitación del expediente, resolver todas sus incidencias, aprobar la lista definitiva de acreedores, convocar a la Junta de Acreedores, declararla legalmente constituida y presidirla. Proclamar el resultado de la votación o de las adhesiones favorables al convenio, aprobarlo, resolver las oposiciones al mismo. Además de estas funciones, debe declarar la limitación o suspensión de las facultades del deudor para disponer de los bienes u obligar a la masa, designando a un síndico o un interventor según el caso.
Para Gerbhardt ( Concursos y Quiebras, pág. 6), el rol del juez se mucho más activo que en los juicios individuales de corte dispositivo, caracterizándose como el director del proceso, lo cual implica la disminución proporcional de los poderes de las partes.
El Juez es auxiliado por un secretario contador. No obstante no están presentes en las Juntas de acreedores, obligación que si tiene el actuario. Su asesoramiento (Rodríguez Mascardi, Cuaderno, Pág. 84) no tiene fuerza vinculante, por lo tanto, no lo podemos considerar como un órgano en si, sino como un auxiliar, integrante del órgano que es el Juez, que es en definitiva el que ordena el proceso.
(*) Ley española 16-2022, artículo 52- 1. La jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1.ª Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos civiles sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores. 2.ª Las ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que las hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en la legislación concursal. 3.ª La determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. 4.ª La declaración de la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social en los casos de transmisión de unidad o de unidades productivas, así como la determinación en esos casos de los elementos que las integran.5.ª Las medidas cautelares que afecten o pudieran afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que las hubiera acordado, excepto las que se adopten en los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores. 6.ª Las demás materias establecidas en la legislación concursal. 2. Cuando el deudor sea persona natural, la jurisdicción del juez del concurso será también exclusiva y excluyente en las siguientes materias:1.ª Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.2.ª La disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado.3. Cuando el deudor sea persona jurídica, la jurisdicción del juez del concurso será también exclusiva y excluyente en las siguientes materias:1.ª Las acciones de reclamación de deudas sociales que se ejerciten contra los socios de la sociedad concursada que sean subsidiariamente responsables del pago de esas deudas, cualquiera que sea la fecha en que se hubieran contraído, y las acciones para exigir a los socios de la sociedad concursada el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.2.ª Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; contra la persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra las personas, cualquiera que sea su denominación, que tengan atribuidas facultades de la más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo de administración en uno o varios consejeros delegados o en una comisión ejecutiva, por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.3.ª Las acciones de responsabilidad contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada. Artículo 53- 1. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección. 2. La suspensión de contratos y la reducción de jornada tendrán carácter colectivo cuando afecten al número de trabajadores establecido en la legislación laboral para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.
La Junta de acreedores.
Como expresa Garrigues, dado que la función predominante de la etapa de convenio es tender a la conclusión de un convenio entre el deudor y los acreedores, y este convenio no puede ser un convenio múltiple con cada uno de los acreedores, sino un convenio de masa que vincule a todos, hayan o no participado en el expediente, salvo los que gozan de lo que en la legislación contemporánea al autor, se llamó en España, Derecho de Abstención de los acreedores con privilegio. En el derecho comparado, se hallaba necesario entonces un órgano que exteriorice la voluntad de los acreedores en conjunto. Como su existencia es eventual, porque puede dejarse sin efecto su reunión, de alcanzarse adhesiones suficientes para un convenio presentado antes de la Junta, no interviene en los asuntos propios de la administración que estará a cargo del Síndico o del deudor, bajo el control del interventor.
Derecho a concurrir a la misma tienen los acreedores que figuren en la lista definitiva. Los acreedores pueden concurrir personalmente o por medio de sus representantes. Los cesionarios de créditos de los acreedores no tendrán derecho a voto, entre otros, como veremos.
¿Improrrogabilidad?
Como señala Germán - Concurso y el Estado de Insolvencia, pág. 507, pese a que el artículo 115 indica la excepcionalidad de las prórrogas de las Juntas de Acreedores, los Jueces – acertadamente- han prorrogado las mencionadas reuniones si a la fecha originariamente fijada para su celebración, todavía no se hubiese aprobado la lista de acreedores. De acuerdo al artículo 121, antes de entrar en el orden del día, el Secretario confeccionará la lista de asistentes, en la que hará constar la identidad de cada uno de éstos, así como el importe y la calificación de los créditos de que fuera titular (Chalar, Panorama del Derecho Concursal, pág. 177) dice que en solo dos hipótesis la Junta puede prorrogarse. La primera es a solicitud del deudor y requiere el voto mayoritario de los acreedores concursales presentes y resolución del Juez en audiencia (artículo 115). El artículo 116 establece un cuarto intermedio por ser imposible agotar el orden del día en la sesión de un solo día.
Hasta el día de la declaración de concurso los acreedores no se conocían y cada uno de ellos podía actuar contra el deudor sin preocuparse de la acción o de la inacción de los demás. En adelante y por el solo hecho de la admisión del proceso concursal, los acreedores quedan unidos legal y obligatoriamente. Pierden su derecho de accionar contra el deudor y sólo pueden participar en la organización del proceso. Los acreedores forman una masa, una asociación de acreedores, un consorcio de intereses (Ripert).
En tanto la Comisión de acreedores es un órgano de control y vigilancia, la junta de acreedores es un órgano deliberante, sólo en determinadas circunstancias, por esto, no es, como aquél, un órgano permanente. Entre quienes la integran se repartirá lo recaudado con la liquidación del activo del deudor.
Está integrada por los acreedores concursales concurrentes. Se reúnen bajo la presidencia del Juez del concurso ( art. 115).
Bolaffio expresa que con ello se asegura la observancia escrupulosa de la ley, así como una garantía de orden y de moderación en las discusiones.
La Junta resolverá los temas esenciales del concurso tales como la aprobación del informe del Síndico o Interventor, la aprobación del convenio y la designación de la Comisión de Acreedores. La Junta no designa más al Síndico definitivo ya que no existe esa figura. Tampoco es misión de la misma proceder al reconocimiento y graduación de los créditos.
El Síndico o el Interventor deben asistir, salvo razón fundada bajo pena de multa (art. 115. 4 ).
Miembros.
El acreedor que quiere participar de los resultados del proceso concursal debe presentarse. Podrán asistir todos los acreedores concursales cuyos créditos hubiesen sido verificados. Los pequeños acreedores ordinarios que no asisten a la Junta serán representados legalmente por el síndico o el interventor a los solos efectos de la consideración y votación de la propuesta de convenio presentada por el deudor. Se consideran pequeños acreedores aquellos que sean titulares de un crédito por importe inferior a 50.000 UI (cincuenta mil unidades indexadas) y los que, aun superando esa cifra, sean titulares de un crédito inferior al cociente de dividir por diez mil el total del pasivo. En ningún caso tendrán la consideración de pequeños acreedores el Estado, los demás entes públicos, las entidades de intermediación financiera, las compañías de seguros y las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y de fondos de inversión ( art. 120).
Pueden concurrir personalmente o mediante apoderado ( art. 118). No pueden ser mandatarios las personas especialmente relacionadas con el deudor. El deudor debe concurrir personalmente. En caso de personas jurídicas, el deber de asistencia corresponde a los administradores con poder de representación. ( art 117)
Facultades.
Considerar el informe del Síndico o del interventor. Este constituye una suerte de radiografía de la empresa o actividad del concursado o bien de su patrimonio estáticamente considerado.
Aceptar o rechazar la propuesta de pago del deudor y en este segundo caso, decidir la forma mas conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa siempre que no se logre vender en bloque la empresa. ( 123.5).
Nombrar una Comisión de Acreedores. Art. 130. En la Junta , acreedores que representen la mayoría de los créditos quirografarios con derecho a voto pueden solicitar la liquidación de la masa activa. Art. 168.5.
Resoluciones.
La Junta se considerará válidamente constituida cualquiera sea el número de acreedores y el porcentaje de pasivos concurrentes (art. 115.5).
Entonces, al no exigirse quórum mínimo podría sesionar válidamente una junta con escasa asistencia o incluso con un solo acreedor. Lo que sucede es que si bien puede sesionar, solo podrá adoptar decisiones por el voto a favor de acreedores quirografarios que representen una porción de pasivo del deudor con derecho a voto, superior a la que vote en contra, siempre y cuando los votos favorables representen como mínimo la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducida la parte correspondiente a los acreedores sin derecho a voto. La votación será nominal y pública.
La votación será nominal y pública, en el orden en que los acreedores figuren en la lista aprobada por el Juez.
Acreedores sin derecho a voto.
No tendrán derecho de voto en la Junta de Acreedores: las personas especialmente relacionadas con el deudor. Parte del fundamento de esta prohibición, dice Rivera, radica en la falta de libertad que tienen, por ejemplo los parientes de la persona física deudora, para votar. Naturalmente ellos han de tratar de favorecer la solución preventiva de la liquidación de la masa activa, por lo que su inclusión en el pasivo computable distorsionaría la evaluación de la real conformidad de los acreedores. Con igual fundamento, si es una sociedad no se computan los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas que sean titulares de más del 20 % del capital social. Ni los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, actuales o anteriores hasta dos años anteriores a la declaración de concurso. Lo mismo las sociedades que formen un grupo.
Tampoco tendrán derecho a voto, los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma.
Ni los acreedores que, después de la declaración judicial de concurso, hubieran adquirido el crédito por actos ínter vivos, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar a título universal o como consecuencia de ejecución. La extensión a los cesionarios tiene la función de impedir que por medio de una simple cesión de créditos, se burle la prohibición legal. La norma, dice Martínez Sanz, tiende a evitar el clásico mercadeo de créditos que se producía tras la declaración de concurso, para comprar mayorías de cara a la junta de acreedores.
Al prohibir votar el convenio al cesionario del crédito que se ha convertido en tal durante el procedimiento, la ley evidenció el rigor con el que quería que se valorasen los votos adherentes (Bolaffio).
La normativa excluye del derecho al voto a los acreedores en situación de conflicto de intereses.
El acreedor privilegiado que vote en la junta se entenderá que renuncia a su privilegio general o especial transformándose en quirografario. art 127. La posición privilegiada de estos acreedores se pone de relieve, sobre todo, en el hecho de que les basta con no votar o no adherirse al convenio privado, para no verse sometidos o afectados por el convenio de acreedores (Martínez Sanz). En caso de que un mismo acreedor fuera titular de créditos privilegiados y quirografarios, se entenderá que vota tan sólo por estos últimos, salvo si al emitir el voto expresa que vota por todos ellos.
Otro caso en que no se computan los votos de ciertos acreedores (Garrigues) es aquel en el que el convenio establece ventajas especiales a favor de determinados grupos de estos. Sus votos no se tendrán en cuenta respecto de los extremos que le benefician. Se quebranta así el principio de igualdad de trato de los acreedores que para el español, solo se aplicaría a la etapa de liquidación y no a la de convenio.
Los acuerdos deberán ser homologados por el Juez. Art. 129.
Las resoluciones de la Junta no son impugnables, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir la sentencia que las homologa, art. 125 inciso final.
El Administrador del Concurso del artículo 50.
Sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso.
En este caso, el administrador designado por los acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.
Para Germán (Actualidad del Derecho Concursal, pág. 78) es imprescindible la aprobación de la Lista de Acreedores.
La Comisión de acreedores.
Es un órgano de control y vigilancia. Constituye un órgano contingente.
De acuerdo al art. 50, en cualquier estado de los procedimientos o en la audiencia de junta de acreedores u otra convocada a tal efecto, o mediante acta notarial si es fuera de esta, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán designar una Comisión de Acreedores que controle el desarrollo de los procedimientos y colabore en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor. Como señalan Holz y Rippe carece de potestades resolutivas por sí misma, consistiendo fundamentalmente en un órgano de asesoramiento y contralor.
Se compone de tres acreedores titulares y tres suplentes ( art. 130). Si la constitución se realiza en la Junta de Acreedores, serán elegidos miembros titulares aquellos tres acreedores que obtengan un voto favorable representativo de la mayor proporción de pasivo quirografario. Los votantes pueden dividir su crédito en más de un candidato. Los suplentes serán quienes le siguen en la votación. No son remunerados ( art. 136).
Una vez designados, los miembros titulares y suplentes de la Comisión de Acreedores deberán manifestar su aceptación o rechazo dentro de las veinticuatro horas de haber sido designados.
En caso de rechazo de la designación se completará la lista con los acreedores que hubieran seguido en número de votos.
En caso de falta de manifestación se presumirá que el acreedor ha aceptado el cargo y asume, a partir de ese momento, los cometidos y responsabilidades inherentes al mismo (art. 133).
Los cargos de miembros titulares y suplentes de la Comisión de Acreedores serán gratuitos. Los miembros titulares de la Comisión de Acreedores tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos en que incurran por razón del ejercicio del cargo
(art. 134).
Entre otras, son sus funciones:
- Controlar el desarrollo de los procedimientos y colaborar en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor. Art. 50
- Pronunciarse sobre la solicitud del síndico de suspensión del concurso por falta o consumo del activo. Art. 208.
- Someter a aprobación el proyecto del Síndico de liquidación en caso de declararse desierta una licitación ( art. 174 inc. D).
Recibir los informes del deudor que hubiese alcanzado un convenio con una mayoría especial de acreedores sobre el cumplimiento del mismo con una frecuencia de seis meses o cada vez que estos lo requieran. Art. 165.
Solicitarle rendición de cuentas al Síndico o al Interventor. Art. 39.
Pronunciarse sobre la solicitud de remoción del síndico por no haber finalizado el proceso liquidatorio al cabo de dos años desde la resolución judicial que ordena la misma. Art. 179.
El cargo será desempeñado gratuitamente sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos incurridos ( art. 134). Tendrá los cometidos que la ley le asigna adoptando sus resoluciones por mayoría de miembros, funcionando de acuerdo a lo que la propia Comisión establezca y en caso de desacuerdo a lo que disponga el juez, art. 136.
Remoción de sus miembros.
Cuando exista justa causa, el Juez, actuando de oficio o a petición de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso, del síndico o del interventor, podrá separar del cargo a los miembros de la Comisión de Acreedores.
Casa de Galicia, compatibilidad de la intervención con la designación del Síndico.
C::: DECRETO: 2661/2021
Montevideo, 30 de Noviembre de 2021.
VISTOS Y RESULTANDO:
Las manifestaciones vertidas por el Ministerio de Salud Pública en libelo de fs. 1173-1174vto., respecto de la resolución 2539/2021 de fs. 1116-1120.
CONSIDERANDO QUE:
I.- No se tiene el honor de compartir los fundamentos expresados por el distinguido letrado representante del Ministerio de Salud Pública, en orden a los fundamentos que se expondrán, y que constituirán ampliación de la resolución 2539/2021.
II.- Como fuera oportunamente explicado en la resolución 2539/2021, la intervención administrativa y la judicial resultan institutos incompatibles, una vez decretado el concurso de acreedores y, ante las manifestaciones del Ministerio de Salud Pública, corresponde y merece se amplíen los fundamentos oportunamente expuestos en la aludida resolución.
III.- En primer lugar, militan razones económicas que coliden para el mantenimiento concomitante de las intervenciones administrativa y judicial.
Conforme el art. 34 de la LCRE, los órganos concursales designados por la justicia (en el caso Sindicatura), tendrán derecho a ser retribuidos con cargo a la masa. Ello significa que, en virtud de lo dispuesto en el art. 91 num. 2o de la LCRE, la retribución de los órganos concursales constituye una deuda de la masa activa del concurso. En atención a su naturaleza de créditos contra la masa, los honorarios de los órganos concursales deben ser abonados, en la medida de su exigibilidad, por fuera del concurso, es decir, a cargo de los bienes de la masa, y con preferencia a los acreedores, salvo respecto de aquellos cuyos créditos se hayan garantizados con prenda o hipoteca (art. 92 LCRE).
Por su parte, el art. 12 del decreto 139/004, reglamentario del art. 280 de la Ley 15.903, prevé que los honorarios de auxiliares y asesores de la intervención administrativa dispuesta por el MSP serán de cargo de la institución intervenida.
En este contexto, mantener ambas intervenciones (judicial, a través de la Sindicatura, y la administrativa dispuesta por el MSP) implicaría un importante perjuicio económico para la deudora y, consecuentemente, para los acreedores, puesto que se duplicarían los créditos contra la masa, que se pagan con preferencia, a excepción de los acreedores prendarios e hipotecarios.
IV.- En segundo lugar, se imponen razones de orden jurídico que hacen incompatibles ambos institutos, por el principio de especialidad, tal y como se sostuvo en la resolución 2539/2021.
El art. 280 de la Ley 15.903 prevé la hipótesis de intervención administrativa ante el advenimiento de una crisis en la entidad prestadora de servicios de salud que, por su naturaleza, signifique la imposibilidad de esta de brindar los niveles de atención determinados por las normas vigentes, o presente desequilibrios de importancia en su normal funcionamiento.
Por su parte, el art. 12 del decreto 139/004, reglamentario de la norma legal que viene de citarse, establece que los interventores designados por el MSP tendrán las más amplias facultades de dirección y gobierno de la entidad intervenida. A su vez, en el ejercicio de sus funciones, los interventores estarán habilitados para recaudar las rentas que generen los bienes de la institución, así como las sumas que correspondan a la actividad desarrollada por esta, retener fondos y disponer de estos.
El instituto de intervención administrativa previsto en el art. 280 de la Ley 15.903 es de naturaleza esencialmente provisoria, tal y como se expresa en el inc. 2o de la referida norma. En efecto, y conforme la norma legal en análisis, la intervención dispuesta por el MSP tendrá como cometido primordial diagnosticar la situación existente y disponer lo necesario para su tratamiento y resolución. Por ello, el inc. 1o del art. 280 de la Ley 15.903 prevé que la intervención no podrá durar más de un año, y cesará en el momento en el que se resuelva la liquidación de la entidad prestadora de salud.
El hecho de que en el caso la intervención administrativa haya resuelto continuar el trámite concursal, y completar los requisitos necesarios para el éxito de la solicitud de concurso voluntario presentada por las autoridades desplazadas, si bien no equivale a decidir la liquidación de la institución de asistencia médica, implica inexorablemente la elección de una solución que impone la finalización de esa intervención, al abrir el ámbito competencial de actuación del Poder Judicial.
En efecto, el legislador de 1987, que conocía el régimen legal para comerciantes fallidos previsto por la Ley 2.230, no pudo tener en cuenta la posterior creación de un instituto procesal especialísimo, previsto por la Ley 18.387 de 2008, por el cual se daría un particular régimen de administración del patrimonio de empresas y comerciantes que cayeran en estado de insolvencia.
La declaración del concurso de la asociación civil Casa de Galicia, dispuesta por resolución 2539/2021, determina necesariamente el traspaso de competencias del ámbito administrativo al judicial y, por ende, al mismo tiempo, la extinción de la intervención administrativa y el comienzo de la administración judicial, a través de los órganos concursales, en el caso, la Sindicatura.
El num. 1o del art. 45 de la LCRE prevé que, en el caso de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, se designará el órgano concursal Sindicatura, que sustituirá en la administración y disposición de los bienes al deudor. En el caso, y pese a tratarse de un concurso voluntario, no se pudo disponer una Intervención judicial, sino una Sindicatura, puesto que la deudora ostentaba un pasivo superior al activo (num. 2o del art. 45 de la LCRE).
A su vez, y conforme lo previsto en los nums. 2o y 3o del art. 46 de la LCRE, solamente el Síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre bienes y derechos del concursado, y lo sustituirá en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en el que éste sea parte.
En este contexto, la actuación de la intervención administrativa deviene de realización imposible, más allá de la incolumnidad de la resolución administrativa que la dispuso, la que, por la fuerza de los hechos, devino carente de objeto.
Como corolario de lo que viene de explicarse, corresponde referir a los preceptos legales contenidos en los arts. 74, 75, 76 y 79 de la LCRE.
El art. 74 de la LCRE prevé que, en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso (como se da en el presente), el Síndico deberá conservar los bienes y derechos que integran la masa activa, debiendo para ello administrarla del modo más conveniente para la satisfacción de los acreedores, manejando incluso las cuentas bancarias del deudor, conforme lo dispuesto en los arts. 75 y 76 de la LCRE. Es más, y a los efectos de administrar el patrimonio de la concursada, el art. 79 de la LCRE prevé que la Sindicatura podrá rehabilitar contratos de mutuo, las compraventas a crédito de bienes muebles o inmuebles, las promesas de enajenación de inmuebles a plazo, los arrendamientos y los créditos de uso, en la hipótesis de que tales contratos hubieran caducado por incumplimiento de la deudora en la obligación de pagar el precio y/o realizar los pagos periódicos correspondientes, y conforme los requisitos previstos en las aludidas normas.
V.- Por último, el régimen de responsabilidades también queda definido por la Ley Concursal, en su art. 35. La referida norma prevé que el órgano concursal y sus auxiliares serán responsables frente al deudor y los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso, provocados por sus actos y omisiones contrarios a la ley, o realizados sin la debida diligencia.
En su mérito, en el escenario de un proceso concursal, las potestades de la intervención administrativamente dispuesta por el MSP se ven totalmente absorbidas por las competencias del órgano designado judicialmente. Sin perjuicio de lo que viene de sostenerse, corresponde reiterar, tal y como se explicitó en la resolución 2539/2021, que el MSP mantendrá incólumes todas las competencias que le acuerda la ley y la reglamentación, para el ejercicio de sus potestades reguladoras y fiscalizadoras, especialmente en lo previsto por los arts. 5, 8, 24 lit. B de la Ley 18.211.
VI.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con las normas citadas, y lo dispuesto en el art. 244.1 CGP, SE RESUELVE:
Ampliar la resolución 2539/2021 en los términos que surgen de los Considerandos precedentes.
Notificar a la Sindicatura y al MSP personalmente, a este último conjuntamente con la resolución 2539/2021.
Dr. Leonardo Méndez Martínez - Juez Letrado
Montevideo, 30 de Noviembre de 2021.
VISTOS Y RESULTANDO:
Las manifestaciones vertidas por el Ministerio de Salud Pública en libelo de fs. 1173-1174vto., respecto de la resolución 2539/2021 de fs. 1116-1120.
CONSIDERANDO QUE:
I.- No se tiene el honor de compartir los fundamentos expresados por el distinguido letrado representante del Ministerio de Salud Pública, en orden a los fundamentos que se expondrán, y que constituirán ampliación de la resolución 2539/2021.
II.- Como fuera oportunamente explicado en la resolución 2539/2021, la intervención administrativa y la judicial resultan institutos incompatibles, una vez decretado el concurso de acreedores y, ante las manifestaciones del Ministerio de Salud Pública, corresponde y merece se amplíen los fundamentos oportunamente expuestos en la aludida resolución.
III.- En primer lugar, militan razones económicas que coliden para el mantenimiento concomitante de las intervenciones administrativa y judicial.
Conforme el art. 34 de la LCRE, los órganos concursales designados por la justicia (en el caso Sindicatura), tendrán derecho a ser retribuidos con cargo a la masa. Ello significa que, en virtud de lo dispuesto en el art. 91 num. 2o de la LCRE, la retribución de los órganos concursales constituye una deuda de la masa activa del concurso. En atención a su naturaleza de créditos contra la masa, los honorarios de los órganos concursales deben ser abonados, en la medida de su exigibilidad, por fuera del concurso, es decir, a cargo de los bienes de la masa, y con preferencia a los acreedores, salvo respecto de aquellos cuyos créditos se hayan garantizados con prenda o hipoteca (art. 92 LCRE).
Por su parte, el art. 12 del decreto 139/004, reglamentario del art. 280 de la Ley 15.903, prevé que los honorarios de auxiliares y asesores de la intervención administrativa dispuesta por el MSP serán de cargo de la institución intervenida.
En este contexto, mantener ambas intervenciones (judicial, a través de la Sindicatura, y la administrativa dispuesta por el MSP) implicaría un importante perjuicio económico para la deudora y, consecuentemente, para los acreedores, puesto que se duplicarían los créditos contra la masa, que se pagan con preferencia, a excepción de los acreedores prendarios e hipotecarios.
IV.- En segundo lugar, se imponen razones de orden jurídico que hacen incompatibles ambos institutos, por el principio de especialidad, tal y como se sostuvo en la resolución 2539/2021.
El art. 280 de la Ley 15.903 prevé la hipótesis de intervención administrativa ante el advenimiento de una crisis en la entidad prestadora de servicios de salud que, por su naturaleza, signifique la imposibilidad de esta de brindar los niveles de atención determinados por las normas vigentes, o presente desequilibrios de importancia en su normal funcionamiento.
Por su parte, el art. 12 del decreto 139/004, reglamentario de la norma legal que viene de citarse, establece que los interventores designados por el MSP tendrán las más amplias facultades de dirección y gobierno de la entidad intervenida. A su vez, en el ejercicio de sus funciones, los interventores estarán habilitados para recaudar las rentas que generen los bienes de la institución, así como las sumas que correspondan a la actividad desarrollada por esta, retener fondos y disponer de estos.
El instituto de intervención administrativa previsto en el art. 280 de la Ley 15.903 es de naturaleza esencialmente provisoria, tal y como se expresa en el inc. 2o de la referida norma. En efecto, y conforme la norma legal en análisis, la intervención dispuesta por el MSP tendrá como cometido primordial diagnosticar la situación existente y disponer lo necesario para su tratamiento y resolución. Por ello, el inc. 1o del art. 280 de la Ley 15.903 prevé que la intervención no podrá durar más de un año, y cesará en el momento en el que se resuelva la liquidación de la entidad prestadora de salud.
El hecho de que en el caso la intervención administrativa haya resuelto continuar el trámite concursal, y completar los requisitos necesarios para el éxito de la solicitud de concurso voluntario presentada por las autoridades desplazadas, si bien no equivale a decidir la liquidación de la institución de asistencia médica, implica inexorablemente la elección de una solución que impone la finalización de esa intervención, al abrir el ámbito competencial de actuación del Poder Judicial.
En efecto, el legislador de 1987, que conocía el régimen legal para comerciantes fallidos previsto por la Ley 2.230, no pudo tener en cuenta la posterior creación de un instituto procesal especialísimo, previsto por la Ley 18.387 de 2008, por el cual se daría un particular régimen de administración del patrimonio de empresas y comerciantes que cayeran en estado de insolvencia.
La declaración del concurso de la asociación civil Casa de Galicia, dispuesta por resolución 2539/2021, determina necesariamente el traspaso de competencias del ámbito administrativo al judicial y, por ende, al mismo tiempo, la extinción de la intervención administrativa y el comienzo de la administración judicial, a través de los órganos concursales, en el caso, la Sindicatura.
El num. 1o del art. 45 de la LCRE prevé que, en el caso de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, se designará el órgano concursal Sindicatura, que sustituirá en la administración y disposición de los bienes al deudor. En el caso, y pese a tratarse de un concurso voluntario, no se pudo disponer una Intervención judicial, sino una Sindicatura, puesto que la deudora ostentaba un pasivo superior al activo (num. 2o del art. 45 de la LCRE).
A su vez, y conforme lo previsto en los nums. 2o y 3o del art. 46 de la LCRE, solamente el Síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre bienes y derechos del concursado, y lo sustituirá en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en el que éste sea parte.
En este contexto, la actuación de la intervención administrativa deviene de realización imposible, más allá de la incolumnidad de la resolución administrativa que la dispuso, la que, por la fuerza de los hechos, devino carente de objeto.
Como corolario de lo que viene de explicarse, corresponde referir a los preceptos legales contenidos en los arts. 74, 75, 76 y 79 de la LCRE.
El art. 74 de la LCRE prevé que, en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso (como se da en el presente), el Síndico deberá conservar los bienes y derechos que integran la masa activa, debiendo para ello administrarla del modo más conveniente para la satisfacción de los acreedores, manejando incluso las cuentas bancarias del deudor, conforme lo dispuesto en los arts. 75 y 76 de la LCRE. Es más, y a los efectos de administrar el patrimonio de la concursada, el art. 79 de la LCRE prevé que la Sindicatura podrá rehabilitar contratos de mutuo, las compraventas a crédito de bienes muebles o inmuebles, las promesas de enajenación de inmuebles a plazo, los arrendamientos y los créditos de uso, en la hipótesis de que tales contratos hubieran caducado por incumplimiento de la deudora en la obligación de pagar el precio y/o realizar los pagos periódicos correspondientes, y conforme los requisitos previstos en las aludidas normas.
V.- Por último, el régimen de responsabilidades también queda definido por la Ley Concursal, en su art. 35. La referida norma prevé que el órgano concursal y sus auxiliares serán responsables frente al deudor y los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso, provocados por sus actos y omisiones contrarios a la ley, o realizados sin la debida diligencia.
En su mérito, en el escenario de un proceso concursal, las potestades de la intervención administrativamente dispuesta por el MSP se ven totalmente absorbidas por las competencias del órgano designado judicialmente. Sin perjuicio de lo que viene de sostenerse, corresponde reiterar, tal y como se explicitó en la resolución 2539/2021, que el MSP mantendrá incólumes todas las competencias que le acuerda la ley y la reglamentación, para el ejercicio de sus potestades reguladoras y fiscalizadoras, especialmente en lo previsto por los arts. 5, 8, 24 lit. B de la Ley 18.211.
VI.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con las normas citadas, y lo dispuesto en el art. 244.1 CGP, SE RESUELVE:
Ampliar la resolución 2539/2021 en los términos que surgen de los Considerandos precedentes.
Notificar a la Sindicatura y al MSP personalmente, a este último conjuntamente con la resolución 2539/2021.
Dr. Leonardo Méndez Martínez - Juez Letrado